<nr>1</nr>Het geding in eerste aanleg

<nr>3</nr>De beoordeling 3.1 Het hof zal, zoals ook aangegeven tijdens de mondelinge behandeling, eerst oordelen over de ontvankelijkheid van het hoger beroep, waarbij tevens zal worden ingegaan op de door [appellant] , de vereffenaar en [erfgenaam 1] ingenomen stellingen. 3.3.1. Artikel 4:218 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt:“ 1. Een vereffenaar is verplicht binnen zes maanden nadat de voor het indienen van vorderingen gestelde tijd is verstreken, een rekening en verantwoording benevens een uitdelingslijst ten kantore van de boedelnotaris of, indien deze ontbreekt, ter griffie van de rechtbank ter kennisneming van een ieder neer te leggen. De kantonrechter kan deze termijn verlengen. 2. De vereffenaar maakt de neerlegging op dezelfde wijze openlijk bekend als de oproep tot aanmelding van vorderingen en bovendien per brief aan de erfgenamen, de legatarissen en allen die zich als schuldeiser hebben aangemeld. 3. Binnen een maand na deze openlijke bekendmaking kan iedere belanghebbende tegen de rekening en verantwoording of tegen de uitdelingslijst bij de kantonrechter of, indien een rechter-commissaris is benoemd, bij de rechtbank in verzet komen. 4. (…) 5. Voor het overige vinden bij de berekening van ieders vordering, het opmaken van de uitdelingslijst en het verzet daartegen de dienaangaande in de Faillissementswet voorkomende voorschriften zoveel mogelijk overeenkomstige toepassing (vet, hof)”. 3.3.2. Zoals uit het navolgende zal blijken is ingevolge art. 4:218 lid 5 BW ook het bepaalde van art. 187 lid 1 Fw op de onderhavige casus van toepassing. Daarin is bepaald dat – slechts – het rechtsmiddel van beroep in cassatie kan worden ingesteld binnen acht dagen na de bestreden beschikking. Dit leidt er toe dat [appellant] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn hoger beroep. 3.2.3. In het kader van de beoordeling van het zowel door [erfgenaam 1] als door de vereffenaar opgeworpen ontvankelijkheidsverweer, dat het hof ook ambtshalve moet onderzoeken, zal het hof voorts eerst uit de Parlementaire Geschiedenis Boek 4 Burgerlijk Wetboek, Van der Burght, Ebben & Kremer, Kluwer 2003 (hierna PG) enkele passages citeren (steeds onder vermelding van de relevante pagina’s, waarbij tevens bepaalde zinsneden “vet” – als door het hof aangebracht - zullen worden weergegeven) 3.3.1. AFDELING 4.5.3 Vereffening van de nalatenschap Algemeen (p.1133) MvT (p. 69). Afdeling 4.5.3. Algemeen. Ook in deze afdeling is de boedelrechter door de kantonrechter vervangen; men zie de artikelen 1 onder a, 5 leden 2 en 3; 6 leden 1 en 2; 7 lid 1; 8 leden 2, 3 en 4; 9 leden 1 en 2; 10 lid 2; 11 leden 1 en 3; 13 leden 1 en 2; 14 lid 1; en 16a lid 3. Hierbij zij overigens gewezen op het nieuwe artikel 4.5.3.5b dat bepaalt dat de rechtbank die een vereffenaar benoemt, tevens een rechter-commissaris kan benoe- men, in welk geval de taken en bevoegdheden van de kantonrechter door de rechter- commissaris worden uitgeoefend. Aan deze figuur zal in het bijzonder behoefte kunnen bestaan bij gevallen van vereffening die vergelijkbaar zijn met faillissement van de nala- tenschap ; men bedenke hierbij dat de artikelen 198-202 F. zullen worden geschrapt (zie reeds de toelichting van Meijers, blz. 358, eerste alinea), zodat ook in geval van een in- solvente nalatenschap de afwikkeling zal plaatsvinden op de wijze in afdeling 4.5.3. be- paald, zulks tenzij de erflater zelf reeds failliet was verklaard. 3.3.2. Artikel 4:218 BW (= 4.5.3.11. ontwerp) ( p. 2252) Wet 1969. Artikel 11. (….) 3. Binnen een maand na deze openlijke bekendmaking kan iedere belanghebbende tegen de rekening en verantwoording of tegen de uitdelingslijst bij de boedelrechter in verzet komen. (…) 5. Voor het overige vinden bij de berekening van ieders vordering, het opmaken van de uitdelingslijst en het verzet daartegen de dienaangaande in de Faillissementswet voorkomende voorschriften zoveel mogelijk overeenkomstige toepassing. 3.3.3. MvT (p. 71). Artikel 4.5.3.11. In lid 1, eerste zin, is dezelfde wijziging ingebracht als in de artikelen 8 lid 3 en 9 lid 5; men vergelijke deze memorie bij artikel 4.5.3.5b. Voorts is aan dit lid een soortgelijke zin toegevoegd als in artikel 1. Lid 3 is aangevuld met de bepaling dat, indien een rechter-commissaris is benoemd (men zie het nieuwe artikel 4.5.3.5b), het verzet moet worden gedaan bij de rechtbank. Deze wijziging strekt er evenals die van artikel 4.5.3.6 toe, de onderhavige regeling in het voormelde geval beter bij het stelsel van de Faillissementswet te doen aansluiten; men zie voor het verzet tegen de uitdelingslijst de artikelen 184 e.v. van die wet . (p. 2254) MvT bezemwet. Artikel 4.5.3.11 a. De wijziging is hiervoor bij artikel 4.2A.1.12 toegelicht. b. Voor zover de vordering van een legitimaris niet opeisbaar is in verband met de omstandigheid dat de nalatenschap overeenkomstig de wettelijke verdeling is verdeeld (artikel 4.3.3.11a lid 2) of een door de erflater ten behoeve van zijn echtgenoot of andere levensgezel gemaakte voorwaarde (artikel 4.3.3.11b) of beschikking (artikel 4.3.3.11ba), behoort de afwikkeling van de nalatenschap niet te worden belast met deze vordering. De niet-opeisbaarheid strekt er immers toe te bereiken dat de vordering pas in een later stadium van de echtgenoot of andere levensgezel kan worden opgeëist. Tot dat moment behoort de echtgenoot of andere levensgezel in verband met de legitimaire vordering niet beperkt te worden in de beschikking over de nalatenschap. De belangen van de legi- timaris worden daarbij gewaarborgd doordat de echtgenoot of andere levensgezel met de verkrijging van het hem uit de nalatenschap toekomende tevens, voor zover hij dat door zuivere aanvaarding van de nalatenschap niet reeds was, persoonlijk aansprakelijk wordt jegens de legitimaris voor diens niet-opeisbare vordering (artikel 4.3.3.12 lid 1, tweede tot en met vierde zin). Vandaar dat in het nieuwe lid 4 van artikel 4.5.3.11 be- paald wordt dat de niet-opeisbare legitimaire vordering niet in de uitdelingslijst dient te worden opgenomen. Het niet in de uitdelingslijst opnemen van deze vordering bete- (p. 2255) kent dat zij in zoverre buiten de vereffening blijft en dat zij daarin dus ook niet inge- volge lid 5, in verbinding met artikel 131 Faillissementswet, voor haar contante waarde wordt betrokken. 3.4. Uit de hierboven opgenomen citaten uit de PG, in het bijzonder die uit de MvT (p. 71), blijkt dat de wetgever ook voor wat betreft de regeling van het verzet bewust heeft aangesloten bij het stelsel van de Faillissementswet, en dus niet alleen (maar) voor de waardering van schulden en vorderingen, zoals door of namens [appellant] is betoogd. Zie in gelijke zin met betrekking tot het verzet Asser/Perrick, Erfrecht en schenking, 15e druk (Kluwer 2013) nr. 638. 3.5.1. De door [appellant] aangehaalde Richtlijn Vereffening Nalatenschappen (hierna de Richtlijn) bepaalt op p. 23 : K. Slotbepalingen In de regeling van de vereffening wordt in meerdere artikelen verwezen naar bepalingen in de Faillissementswet. Zie de artikelen 4:216, 217, 218 en 223 BW. Zoals hiervoor in de behandeling van de verschillende hoofdstukken al aan de orde is geweest, wordt bij de vereffening met regelmaat de vergelijking gemaakt met de afwikkeling van een faillissement. Hoewel er vele vergelijkingen te maken zijn tussen de situatie van een faillissement en de vereffening van een (negatieve) nalatenschap, kenmerkt de vereffening zich door een aantal bijzonderheden. Niet voor niets heeft de wetgever bij de totstandkoming van het (nieuwe) erfrecht in 2003, gekozen voor een bijzondere regeling, opgenomen in Boek 4 zelf. Dat vraagt ons inziens om een niet al te ruimhartige overeenkomstige toepassing van het faillissementsrecht bij de beoordeling van vereffeningsvraagstukken(vet hof). Voldoende waarborg voor het bijzondere karakter van de nalatenschap (vet, hof) dient dan ook niet uit het oog te worden verloren.” 3.5.2. Het hof stelt voorop dat de Richtlijn geen afbreuk kan doen aan de wet. In dit geval gaat het voorts om de toepasselijkheid van de procesregels van de Faillissementswet (artikel 184 Fw e.v.) en is derhalve geen sprake van “vereffeningsvraagstukken” waarbij oog zou moeten zijn voor “voldoende waarborg voor het bijzondere karakter van de nalatenschap”. Het is juist – zoals [appellant] betoogt - dat de Richtlijn niet aangeeft dat de hiervoor bedoelde procesregels (waaronder artikel 187 Fw) gelding hebben. Dat hoeft ook niet want dat volgt al onverkort uit de wet. 3.5.2. Bovendien pretendeert de Richtlijn ook geen volledigheid, zoals blijkt uit de ‘Inleidende opmerkingen” bij de Richtlijn (p. 4): ”(…) Met deze richtlijnen zijn de vragen die in de vereffeningspraktijk kunnen rijzen niet uitputtend behandeld (…)” 3.6.1. Ten aanzien van het door of namens [appellant] gedane beroep op het feit dat een beschikking op verzetschrift (als bedoeld in artikel 4:218 lid 3 BW ) niet genoemd staat in artikel 676a Rv en op grond daarvan niet is uitgesloten van hoger beroep (met gelding van de gebruikelijke termijn van drie maanden ), en dus niet alleen cassatieberoep zou openstaan, oordeelt het hof als volgt. 3.6.2. Artikel 676a Rv luidt (voor zover in deze relevant): Geen andere voorziening dan cassatie in het belang der wet staat open tegen beschikkingen ingevolge: (…) u. artikel 218, eerste lid, tweede zin, van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek” Dit houdt derhalve in dat – anders dan door of namens [appellant] betoogd – in de gevallen als in artikel 676a Rv opgenomen een gewoon rechtsmiddel is uitgesloten, en slechts het bijzondere rechtsmiddel van cassatie in belang der wet openstaat. Gezien de toepasselijkheid van artikel 187 Fw (via artikel 4:218 lid 5 BW) op de beschikking van de kantonrechter (of rechtbank) op het verzet als bedoeld in artikel 4:218 lid 3, staat echter daar tegen het gewone rechtsmiddel van beroep in cassatie open.Dit verklaart waarom in artikel 676a Rv - anders dan bijvoorbeeld voor de beschikking tot verlenging van de termijn als bedoeld in het eerste lid, tweede zin van artikel 4:218 BW geldt - de beschikking als bedoeld in artikel 4:215 lid 3 BW niet genoemd staat. De wetgever heeft juist wel een gewoon rechtsmiddel tegen die beschikking beoogd, zij het geen hoger beroep. 3.7.1. [appellant] heeft zich voorts beroepen op de Handleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter 2008 (hierna Handleiding) en de daarin opgenomen toelichting. 3.7.2. De handleiding bepaalt op pagina 107 met betrekking tot de beschikking krachtens artikel 4:218 lid 3 BW: “Hoger beroep alleen tegen uitspraak in verzet “.Indien daarmee het beroep in cassatie wordt bedoeld in de zin van artikel 187 Fw jo 4:218 lid 5 BW is dat juist. Indien daarmee hoger beroep op het hof wordt bedoeld is de Handleiding onjuist, namelijk in strijd met de wet zoals hierboven reeds toegelicht, en is het hof hieraan uiteraard niet gebonden. 3.8.1. Het niet opnemen van een rechtsmiddelclausule dan wel het door de Kantonrechter Utrecht (ECLI:NL:RBMNE:2017:3612) wel opnemen van een rechtsmiddelenclausule waarin een mogelijkheid van hoger beroep met de gebruikelijke beroepstermijn van drie maanden wordt genoemd, kan – anders dan door of namens [appellant] is betoogd - er niet toe leiden dat artikel 187 Fw in het onderhavige geval geen toepassing zou vinden. 3.8.2. Gezien de hierboven weergeven tekst van artikel 4:218 lid 5 BW, gezien de beslissingen van respectievelijk Hof Den Haag 4 maart 2009 , ECLI:NL:GHSGR:2009:BH4600 en Hof Leeuwarden 22 december 2012 ECLI:NL:GHLEE:2011:BV0309 - als door of namens [erfgenaam 1] aangehaald -, waarin in beginsel ook van de toepasselijkheid van artikel 187 Fw wordt uitgegaan, en gezien de PG ziet het hof evenmin aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, als door of namens [appellant] bepleit. 3.9.1. Met betrekking tot het door of namens [appellant] – kort gezegd- gedane beroep op de zogenaamde doorbrekingsjurisprudentie, in het bijzonder ten aanzien van het passeren van het verzoek artikel 4:223 lid 2 BW toe te passen, overweegt het hof het volgende. 3.9.2. Ingevolge vaste jurisprudentie van de Hoge Raad geldt in deze situatie, waarin ingevolge artikel 187 Fw jo. artikel 4:218 lid 5 BW geen hoger beroep maar wel beroep in cassatie mogelijk is, de doorbrekingsjurisprudentie niet. Zie in die zin o.m. recent HR 27 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:112, NJ 2017/64 (in een zaak betreffende artikel 490d Rv), r.o. 4.2.(…) In een geval als het onderhavige, waarin geen algeheel rechtsmiddelenverbod geldt, maar slechts het hoger beroep is uitgesloten, staat het de appelrechter niet vrij om, onder verwijzing naar een van de doorbrekingsgronden, een partij ontvankelijk te achten in het door haar ingestelde hoger beroep (vgl. HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4896, NJ 2013/351, m.nt. H.J. Snijders). 3.9.3. Het hof verwerpt derhalve het beroep op de doorbrekingsjurisprudentie. Slotsom 3.10. Het hof acht derhalve [appellant] niet ontvankelijk in zijn hoger beroep nu tegen de beschikking op verzet geen hoger beroep openstaat. 3.11. Ten overvloede overweegt het hof nog ten aanzien van het door of namens [appellant] gedane beroep op verschoonbaarheid vanwege overschrijding van de acht dagentermijn als vervat in artikel 187 Fw, dat dit geen hout snijdt. [appellant] wordt bijgestaan door een rechtskundig onderlegd persoon, zodat reeds daarom het ontbreken van een rechtsmiddelenclausule - wat daar verder van zij - niet relevant is. Incidenteel beroep 3.12. Nu het principaal hoger beroep niet ontvankelijk is, is de voorwaarde voor instelling van het – eveneens niet-ontvankelijk – incidenteel hoger beroep door [erfgenaam 1] niet vervuld, zodat daarop niet zal worden beslist. Proceskosten? 3.13. Met betrekking tot de proceskosten zal het hof, gegeven de aard van de procedure en de in hoger beroep te beslechten punten, zijnde een geschil tussen erfgenamen, de kosten compenseren in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. De kosten van de vereffenaar komen overigens ten laste van de boedel (zijnde alle erfgenamen). 3.14.1. Ten overvloede merkt het hof nog op dat ten aanzien van de - door zowel de vereffenaar als [erfgenaam 1] ieder voor zich - verzochte volledige proceskostenveroordeling van [appellant] overigens in ieder geval de hoge drempel geldt die in dat kader door de Hoge Raad wordt gesteld, als o.m. blijkend uit HR 15 september 2017 ECLI:NL:HR:2017:2366, r.o. 3.5.2 “3.5.2. Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600, NJ 2016/380 (K./Rabobank), volgt uit art. 241 Rv en de toelichting op het daarmee corresponderende art. 57 lid 6 (oud) Rv (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 36) dat de art. 237-240 Rv, behoudens bijzondere omstandigheden, een zowel limitatieve als exclusieve regeling bevatten van de kosten waarin de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, kan worden veroordeeld. Deze regeling derogeert ingevolge art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv aan art. 6:96 lid 2 BW. Zij derogeert eveneens aan het uitgangspunt dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt die hem kan worden toegerekend, verplicht is de schade die de ander dientengevolge lijdt, volledig te vergoeden. Het voorgaande neemt evenwel niet weg dat, zoals in voormelde toelichting wordt opgemerkt, een volledige vergoedingsplicht (ter zake van proceskosten) denkbaar is, doch alleen in ‘buitengewone omstandigheden’, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad. Hieromtrent is in het arrest HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, NJ 2012/233 (Duka/Achmea) overwogen dat pas sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (als grond voor een vergoedingsplicht ter zake van alle in verband met een procedure gemaakte kosten), als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM. “ 3.14.2. Van misbruik van recht dan wel onrechtmatig handelen door [appellant] , ook als hij al voor indiening van het verweerschrift door de vereffenaar is gewezen op artikel 187 Fw, is in de onderhavige zaak in ieder geval geen sprake.