<nr>9</nr>Het verloop van de procedure

<nr>10</nr>De verdere beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep 10.1. Bij genoemd tussenarrest heeft het hof overwogen dat het (voorshands) van oordeel is dat het beroep van Lioc op het opleidingsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Lioc is in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren, door haar stellingen - zoals de stelling van Lioc dat [geïntimeerde] slecht functioneerde, dat daarom de tweede overeenkomst is aangepast en de wijziging in de tweede overeenkomst met [geïntimeerde] is besproken - ter rechtvaardiging van de wijziging van het opleidingsbeding in het nadeel van [geïntimeerde] en de omstandigheid dat Lioc [geïntimeerde] niet in de gelegenheid heeft gesteld de opleidingskosten terug te verdienen, aannemelijk te maken. 10.2. Lioc heeft op 30 juni 2014 als getuigen doen horen [getuige 1], enig statutair bestuurder van Lioc (hierna: [getuige 1]), [getuige 2], merkgemachtigde in dienst van Lioc (hierna: [getuige 2]) en [getuige 3], octrooigemachtigde in dienst van Lioc (hierna: [getuige 3]). 10.3.1 [getuige 1] heeft als getuige onder andere verklaard: “Ik heb de begeleiding van de heer [geïntimeerde] het gehele eerste jaar zelf voor mijn rekening genomen. (…) Ik heb kritiek geuit op [geïntimeerde] zoals zijn negen tot vijfmentaliteit. Hij ging om vijf uur naar huis terwijl er een termijn afliep en hij met de desbetreffende werkzaamheden niet klaar was. In de maand september, de laatste maand van het eerste contract, heb ik aan de heer [geïntimeerde] aangegeven dat ik geen vertrouwen meer had dat hij ooit bij mij octrooigemachtigde zou worden. (…) Ik heb [geïntimeerde] aangegeven dat een tweede contract een risico voor Lioc inhield zoals tijdsinvestering van met name mij als begeleider, zijn salaris en de opleiding. (…) Ik heb hem voorts gevraagd zijn opleiding mede voor zijn risico te nemen. Ik heb hem erop gewezen dat wanneer het tweede contract niet zou worden verlengd, [geïntimeerde] zelf ook opleidingskosten zou moeten betalen. Ik heb het contract aangepast conform de wijze waarvan hij had aangegeven dat hij zich daarin kon vinden. (…)”. Voorts heeft [getuige 1] verklaard dat hij [geïntimeerde] er bij het aanbieden van het tweede contract op heeft gewezen dat het contract conform hetgeen hij en [geïntimeerde] hadden besproken was aangepast en (…) Ik heb [getuige 3] gevraagd de begeleiding van [geïntimeerde] over te nemen, ik wilde uitsluiten dat het niet goed functioneren van [geïntimeerde] op enige manier te maken had met ontbreken van een persoonlijke klik tussen hem en mij of van mijn subjectieve oordeel. [getuige 3] wist ook niet meer wat hij met [geïntimeerde] aan moest. Vervolgens heeft [geïntimeerde] nog slechts vertaalwerkzaamheden gedaan. Op één uitzondering na. Hij heeft nog een octrooiaanvraag gedaan van een persoonlijke relatie van hem onder begeleiding van de heer [getuige 3]. Vertaalwerkzaamheden is het minst gekwalificeerd werk. Octrooigemachtigden zijn voor vertaalwerkzaamheden overgekwalificeerd. Op het moment dat [geïntimeerde] vertaalwerkzaamheden ging doen werd hij voor overige werkzaamheden vrijgesteld. (…) Ik heb voor de begeleiding van de heer [geïntimeerde] niet een plan opgesteld. Het is een training on-the-job. Ten tijde van zijn opleiding mocht [geïntimeerde] niet zelfstandig als octrooigemachtigde optreden. Een opgestelde octrooiaanvraag gaat van opsteller naar begeleider en, na verbetering, terug. Maar bij [geïntimeerde] was er geen progressie, hij bleef fouten maken. (…) Er is ook niet van te voren een plan opgesteld wanneer er wordt geëvalueerd. Er is voortdurend sprake van evaluatie. Ieder stuk wordt steeds geëvalueerd. Met de negen tot vijf-mentaliteit bedoel ik dat [geïntimeerde] prioriteit gaf aan een stipt vertrek van kantoor in plaats van het nemen van de verantwoordelijkheid dat een zaak nog niet af was terwijl we al langere tijd met die zaak bezig waren en die dag de deadline was. Ik moest zo’n zaak dan zelf (om zes uur) nog afmaken om de termijn te redden. (…) Ik weet niet meer wanneer ik het tweede contract heb getekend. Ik heb het aan [geïntimeerde] gegeven en het zou goed kunnen dat ik het van hem diezelfde dag nog heb teruggekregen.” 10.3.2. [getuige 2] heeft als getuige onder andere verklaard: “Ik weet niet of aan de heer [geïntimeerde] voor het sluiten van het tweede contract is medegedeeld dat hij slecht functioneerde. (…) Ik weet niet uit eigen wetenschap of de heer [getuige 1] [geïntimeerde] heeft gezegd dat hij slecht functioneerde. De heer [getuige 1] heeft mij wel verteld dat hij [geïntimeerde] gezegd had dat [geïntimeerde] slecht functioneerde. Dit is in de periode dat ik meer met de heer [getuige 1] samenwerkte, in de loop van het tweede contract, geweest. (…) Ik heb meegemaakt dat de heer [geïntimeerde] niet bereid was om na werktijd te blijven om zijn werk af te maken, terwijl er een deadline was. Dit kan irritaties opwekken bij mensen die anders zijn, en die irritaties waren er ook. (…) Ik weet niets omtrent de totstandkoming van het tweede contract met de heer [geïntimeerde]. Ik weet ook niet of de heer [getuige 1] aan de heer [geïntimeerde] heeft medegedeeld dat het tweede contract anders was op het punt van risico voor de kosten van opleiding.” 10.3.3. [getuige 3] heeft als getuige onder andere verklaard: “(…) Belangenbehartiging van cliënten moet soms onder tijdsdruk plaatsvinden. Deze tijdsdruk was niet goed tot [roepnaam van geintimeerde] ( [geïntimeerde], hof) doorgedrongen. Wij moesten vaak vragen hoe het met werk stond, wij moesten er zelf achter aan. (…) Ik heb de heer [geïntimeerde] deels begeleid bij zijn opleiding (…) Ik heb de heer [geïntimeerde] nooit persoonlijk beoordeeld. Ik gaf mijn bevindingen door aan de heer [getuige 1] (…) Ik weet niet of met [geïntimeerde] is besproken dat het tweede contract anders zou zijn met betrekking tot de kosten van de opleiding. Ik ben niet bij contractsbesprekingen betrokken geweest. Ook voor het derde contract geldt dat ik niet bij de bespreking van de inhoud betrokken ben geweest. Ik heb wel met de heer [getuige 1] besproken hoe we in de toekomst met de heer [geïntimeerde] verder moeten gaan. De heer [getuige 1] en ik zaten op één lijn waar het de beoordeling van [geïntimeerde] betrof; we waren niet tevreden. 10.4. In contra-enquête heeft [geïntimeerde] zichzelf doen horen [geïntimeerde] heeft als getuige onder andere verklaard “(…) Dhr. [getuige 1] heeft niet aan mij gevraagd mijn opleiding mede voor mijn risico te nemen. Evenmin is mij gezegd dat ik wanneer het tweede contract niet zou worden verlengd zelf opleidingskosten zou moeten betalen. Het enige moment dat we het over het tweede contract hebben gehad is toen ik het overhandigd kreeg. Dhr. [getuige 1] zei mij dat hij er even over nagedacht had en dat hij mij een tweede contract wilde aanbieden. Dat ik een tweede contract zou krijgen was ook wat ik verwachtte. (…) In het eerste jaar kreeg ik een dossier en maakte concepten. Die concepten kreeg ik met opmerkingen terug. Een aantal gevallen hebben we besproken maar een echt functioneringsgesprek heb ik nooit gehad. Mogelijk is mij wel eens gezegd ‘die fout heb je al eerder gemaakt’, maar ik heb dit niet als bijzonder slecht functioneren ervaren. Dhr. [getuige 1] heeft mij niet gezegd dat het contract was aangepast. Er is niets gezegd over wijzigingen. Ik heb het tweede contract gelezen en geen wijzigingen gezien. Ik had geen aanleiding te vermoeden dat er iets gewijzigd zou zijn. Voor mij was alleen de datum anders verder leek het contract hetzelfde als het eerste. Ik had het eerste contract ook niet bij me om met het tweede te vergelijken. Mij is nooit gezegd dat [getuige 3] mijn begeleider werd. Ik gaf mijn werk aan [getuige 1] en die gaf het aan [getuige 3]. Ik heb [getuige 1] niet gevraagd waarom [getuige 3] mijn werk nakeek. Ik vond het ook wel prettig dat een ander eens naar mijn werk keek. Dit speelde vooral in het tweede jaar. (…) ik vond de begeleiding van dhr [getuige 1] sowieso niet prettig (…) je kreeg je blad knalrood terug (…) Dit alles was in het eerste jaar al zo, maar werd steeds erger (…).” [geïntimeerde] heeft voorts verklaard nooit van anderen te hebben gehoord dat hij een negen tot vijf mentaliteit had. Dat [getuige 1] wel eens heeft gezegd “ik begrijp niet waarom je altijd om 5 uur naar huis gaat” en dat hij tegen [getuige 1] heeft gezegd “u kent mijn situatie”, omdat hij een drieling van 1 jaar oud had. 10.5. De verklaringen van [getuige 1] en [geïntimeerde] in onderling verband maken aannemelijk dat [geïntimeerde] ervan op de hoogte moet zijn geweest dat hij in de ogen van [getuige 1] niet voldoende functioneerde. Doorslaggevend acht het hof de verklaring van [geïntimeerde] “(…) je kreeg je blad knalrood terug (…) Dit alles was in het eerste jaar al zo, maar werd steeds erger (…)”. 10.6. Dat Lioc de wijziging van het opleidingsbeding in de tweede arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] heeft besproken is evenwel niet aannemelijk geworden. Tegenover de verklaring van [getuige 1] dat bedoelde wijziging is besproken, staat de verklaring van [geïntimeerde] dat dit niet het geval is, terwijl de andere getuigen hebben verklaard niet te weten of de wijzigingen in het tweede contract met betrekking tot de kosten van opleiding met [geïntimeerde] zijn besproken. Het voorgaande brengt, ongeacht de omstandigheid dat [geïntimeerde] ervan op de hoogte moet zijn geweest dat hij in de ogen van [getuige 1] niet voldoende functioneerde, mee dat Lioc niet aannemelijk heeft gemaakt dat (de wijze van totstandkoming van) het in het nadeel van [geïntimeerde] gewijzigde opleidingsbeding in de tweede arbeidsovereenkomst maakt dat haar beroep op het beding in de derde arbeidsovereenkomst aanvaardbaar is. In het midden kan blijven of de nadelige wijziging al dan niet tevens beëindiging van rechtswege inhoudt. 10.7. De omstandigheid dat het in het nadeel van [geïntimeerde] gewijzigde opleidingsbeding bij de derde overeenkomst wel is besproken, maakt niet dat het beroep door Lioc op het opleidingsbeding daardoor aanvaardbaar is. Lioc heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden geoordeeld dat haar beroep op de betalingsverplichting van [geïntimeerde], welke door Lioc is bedongen op het moment dat zij [geïntimeerde] niet meer in de gelegenheid wilde stellen de gemaakte opleidingskosten terug te verdienen, aanvaardbaar is. De omstandigheid dat [geïntimeerde] (moet hebben geweten dat hij) in de ogen van Lioc niet goed functioneerde is daartoe niet voldoende. Evenmin is voldoende dat, voor zover daar al vanuit moet worden gegaan, Lioc [geïntimeerde] al in het tweede contractjaar vrijwel geheel heeft vrijgesteld van octrooigemachtigde werkzaamheden en [geïntimeerde] zich nagenoeg, op vertaalwerkzaamheden op beperkte schaal na, volledig op zijn opleiding mocht richten, terwijl Lioc met een aanzienlijk salaris en begeleidingstijd in [geïntimeerde] heeft geïnvesteerd en [geïntimeerde] op grond van het derde contract nog drie maanden recht had op salaris. In zoverre faalt grief 2 in principaal appel. Aan het voorgaande doet niet af dat Lioc, naar zij stelt, [geïntimeerde] van zijn non-concurrentiebeding heeft ontheven en heeft aangeboden de terugbetalingsverplichting om te zetten in een overeenkomst van geldlening over een periode van vijf jaar. 10.8. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat Lioc niet in het leveren van tegenbewijs is geslaagd. Grief 2 in incidenteel appel slaagt, hetgeen meebrengt dat grief 3 in incidenteel appel geen beoordeling behoeft. 10.9. Al het voorgaande betekent tevens dat de grieven in principaal appel voor het overige geen beoordeling behoeven, nu deze niet kunnen leiden tot toewijzing van de vorderingen van Lioc. 10.10. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietiging en de vorderingen van Lioc afwijzen. 10.11. Grief 4 in incidenteel appel slaagt. Het hof zal Lioc veroordelen in de proceskosten in eerste instantie en in hoger beroep in principaal en incidenteel appel.