Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Somalië) op [geboortedatum], wonende te [adres]. Hoger beroep Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte vrijgesproken van diefstal met geweld (feit 1) en ter zake van - kort gezegd - het als ongewenst verklaard vreemdeling in Nederland verblijven veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met aftrek van de tijd in voorarrest doorgebracht. De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Omvang van het hoger beroep Het hoger beroep moet, blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, worden begrepen als uitdrukkelijk te zijn beperkt tot de veroordeling ter zake van hetgeen aan de verdachte onder 2. is ten laste gelegd. Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de politierechter, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal vernietigen, het onder 2. ten laste gelegde zal bewezen verklaren en verdachte schuldig zal verklaren zonder oplegging van straf of maatregel. Namens verdachte is primair bepleit dat het hof het openbaar ministerie ter zake van het onder 2. ten laste gelegde niet-ontvankelijk zal verklaren. Subsidiair is vrijspraak van het onder 2. ten laste gelegde bepleit. Meer subsidiair is ontslag van alle rechtsvervolging ter zake van het onder 2. ten laste gelegde bepleit. Vonnis waarvan beroep Het beroepen vonnis zal, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing. Tenlastelegging Aan verdachte is, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, ten laste gelegd dat: 2.hij op of omstreeks 08 februari 2010 te Tilburg, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, althans op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet, althans in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard, zulks terwijl hij, verdachte, op of omstreeks 8 februari 2010 (nog steeds) ongewenst vreemdeling was/tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie Door de verdediging is bepleit dat het hof het openbaar ministerie niet ontvankelijk zal verklaren in de strafvervolging. Daartoe is een beroep gedaan op Richtlijn 2008/115/EG (‘de Terugkeerrichtlijn’). Voorts is aangevoerd dat het niet uitzetbaar zijn van verdachte grond is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Het hof overweegt als volgt. Anders dan de raadsvrouw is het hof van oordeel dat de gestelde omstandigheid dat de terugkeerprocedure die in de Terugkeerrichtlijn in een geval als het onderhavige is voorgeschreven, niet volledig is doorlopen, niet tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging dient te leiden, maar eventueel slechts in de weg staat aan het opleggen van een vrijheidsbenemende straf of maatregel. Voorts is het hof van oordeel dat de aangevoerde niet-uitzetbaarheid van verdachte evenmin tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging kan leiden, maar in plaats daarvan eventueel aanleiding kan geven tot ontslag van alle rechtsvervolging omdat verdachte geen verwijt kan worden gemaakt van het ten laste gelegde dan wel, gelet op de Terugkeerrichtlijn, in de weg kan staan aan oplegging van een vrijheidsbenemende straf of maatregel. Het hof verwerpt het verweer. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 2. hij op 8 februari 2010 te Tilburg, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard, zulks terwijl hij, verdachte, op 8 februari 2010 (nog steeds) ongewenst vreemdeling was. Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken. Door het hof gebruikte bewijsmiddelen Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht. Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd. Door de verdediging is vrijspraak bepleit. Daartoe is een beroep gedaan op de latere opheffing van de ongewenstverklaring van verdachte. Het hof overweegt als volgt. Het hof stelt vast dat verdachte op de datum van het bewezen verklaarde nog altijd ongewenst was verklaard. Het hof overweegt in dit verband dat weliswaar later de ongewenstverklaring is opgeheven, maar dat, naar het hof heeft begrepen, de redenen voor opheffing van de ongewenstverklaring gelegen waren in de omstandigheden van het geval ten tijde van de opheffing van de ongewenstverklaring en niet in de omstandigheden van het geval ten tijde van de ongewenstverklaring zelf. In het arrest van de Hoge Raad waarnaar de raadsvrouw in haar pleitnota verwijst, is de ongewenstverklaring opgeheven en is in de beschikking niet met zoveel woorden vermeld dat die opheffing terugwerkende kracht heeft, maar houdt de Hoge Raad het er in het kader van een herzieningsaanvraag op grond van de inhoud van de beschikking tot opheffing van de ongewenstverklaring voor dat die opheffing niettemin terugwerkende kracht had. Anders dan in het onderhavige geval, waren in dat arrest de redenen voor opheffing van de ongewenstverklaring echter gelegen in de omstandigheden van het geval ten tijde van de ongewenstverklaring zelf en niet in de omstandigheden van het geval ten tijde van de opheffing van de ongewenstverklaring. Dat maakt naar het oordeel van het hof dat het beroep op dat arrest niet opgaat. Het hof verwerpt het verweer. Strafbaarheid van het bewezen verklaarde Het bewezen verklaarde levert op: als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard. Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten. Strafbaarheid van de verdachte Het hof stelt vast dat, in verband met de omstandigheden in Somalië, na de datum van het bewezen verklaarde de ongewenstverklaring van verdachte is opgeheven en dat aan verdachte met ingang van 19 juli 2011 een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd is verleend. Het hof gaat er op grond van het dossier en het verhandelde ter zitting van uit dat de situatie in Somalië ten tijde van het bewezen verklaarde niet wezenlijk anders was dan ten tijde van de beslissingen tot opheffing van de ongewenstverklaring en tot verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd. Gelet op die omstandigheden in Somalië is het hof, met de verdediging en anders dan de advocaat-generaal, van oordeel dat aan verdachte in redelijkheid geen verwijt kan worden gemaakt van het bewezen verklaarde, zodat verdachte behoort te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.