<nr>1</nr>De zaak in het kort

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.324.248/01 Zaaknummer rechtbank : 9786826\ CV EXPL 22-10270 Arrest van 4 februari 2025 in de zaak van Sharp Projects B.V., gevestigd in Hendrik-Ido-Ambacht, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. J. Boogaers, kantoorhoudend in Rotterdam, tegen [geïntimeerde] Beheer B.V., gevestigd in Dongen, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. G.A. van Gorcom, kantoorhoudend in Veenendaal. Het hof noemt partijen hierna Sharp en [geïntimeerde] .

<nr>1</nr>De zaak in het kort 1.1 Sharp heeft vloerbedekking in een kantoorpand van [geïntimeerde] gelegd. Omdat de vloerbedekking volgens [geïntimeerde] gebreken vertoont, vordert zij schadevergoeding van Sharp. Sharp betwist dat zij tot schadevergoeding verplicht is en vordert betaling van openstaande facturen door [geïntimeerde] . De kantonrechter heeft [geïntimeerde] grotendeels gelijk gegeven. Het hof komt tot een andere conclusie en geeft Sharp gelijk.

<nr>2</nr>Procesverloop in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 15 februari 2023, waarmee Sharp in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 18 november 2022; het arrest van dit hof van 16 mei 2023, waarin een mondelinge behandeling is gelast; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 27 juni 2023; de memorie van grieven van Sharp, met bijlagen; de memorie van antwoord tevens van grieven in incidenteel appel en vermeerdering van eis van [geïntimeerde] , met bijlagen; de memorie van antwoord in incidenteel appel van Sharp; de akte overlegging producties met bijlagen die Sharp tijdens de hierna te noemen mondelinge behandeling in het geding heeft gebracht. 2.2 Op 25 november 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen, die zij hebben overgelegd. 2.3 Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling terecht bezwaar heeft gemaakt tegen de e-mails en facturen die in de pleitaantekeningen van de advocaat van Sharp zijn gekopieerd als ‘printscreens’ op pagina’s 4, 6 tot en met 8 en 10. Deze stukken zijn niet eerder in de procedure als producties overgelegd, terwijl gesteld noch gebleken is dat dit niet eerder mogelijk zou zijn geweest. De e-mails en facturen worden daarom buiten beschouwing gelaten.

<nr>3</nr>Feitelijke achtergrond 3.1 [geïntimeerde] is de bestuurder van System Flex B.V. (hierna: System Flex). System Flex is actief op het gebied van wand- en plafondmontage. Zij is gevestigd in een kantoorpand van [geïntimeerde] met de naam ‘System City’ (hierna ook: het kantoorpand). 3.2 De heer [bestuurder] (hierna: [bestuurder] ) is (indirect) bestuurder van [geïntimeerde] . 3.3 Sharp is gespecialiseerd in bouw- en projectstoffering. 3.4 Op 26 oktober 2019 heeft Sharp een e-mail verstuurd aan “[bestuurder]”, met als bijlagen een offerte voor het leveren en aanbrengen van vloerafwerkingen in het kantoorpand en de “Algemene voorwaarden Sharp Projects 2019”. De offerte is gericht aan System Flex, ter attentie van [bestuurder] . Daarin is als referentie vermeld: “System City”. In de offerte is ook vermeld: “Op deze offerte zijn onze algemene voorwaarden van toepassing.”. 3.5 De algemene voorwaarden van Sharp bevatten onder meer de volgende bepaling: “13.1 Betaling dient te geschieden binnen 30 dagen na factuurdatum. (…) Bij de betaling is schuldvergelijking nimmer toegestaan, noch is het de opdrachtgever toegestaan dat hij enige betalingsverplichting jegens ons opschort; (…) 13.5 Indien enige betaling niet tijdig is geschied, wordt de opdrachtgever geacht van rechtswege in gebreke te zijn zonder dat enige aanmaning of ingebrekestelling noodzakelijk zal zijn, onverminderd ons recht van opschorting van onze verplichting bij niet-tijdige betaling van termijnen;” 3.6 Sharp heeft op 12 november 2019 een gewijzigde offerte uitgebracht aan System Flex, wederom ter attentie van [bestuurder] en met als referentie “System City”. Ook in deze offerte is vermeld dat daarop “onze algemene voorwaarden” van toepassing zijn. 3.7 Op 15 juli 2020 heeft Sharp aan [geïntimeerde] , ter attentie van [bestuurder] , een offerte uitgebracht voor het leveren en plaatsen van diverse vloerafwerkingen in het kantoorpand voor in totaal € 74.052,-- inclusief btw (€ 61.200,-- exclusief btw). Ook in deze offerte staat als referentie “System City” en is vermeld dat daarop “onze algemene voorwaarden” van toepassing zijn. 3.8 Sharp heeft de in deze offerte genoemde werkzaamheden in de periode juli-augustus 2020 uitgevoerd. Kort daarna, in augustus 2020, is het kantoorpand in gebruik genomen. 3.9 Per e-mail van 19 augustus 2020 heeft [bestuurder] aan Sharp medegedeeld dat hij de tapijttegelvloer afkeurt en dat deze vervangen dient te worden. Onderaan de e-mail staat “Met vriendelijke groet [bestuurder] -System Flex B.V.” 3.10 Op verzoek van Sharp heeft de leverancier van de tapijttegels, het bedrijf [betrokkene] , de tapijttegelvloer op 2 september 2020 in het kantoorpand bekeken. [betrokkene] schreef daarna, in een e-mail van 3 september 2020, dat Sharp niet vanuit het midden met het leggen is begonnen en dat de tegels scheef en niet aansluitend zijn gelegd. De maatvoering van de tegels was volgens [betrokkene] correct. Zij adviseerde het tapijt opnieuw te plaatsen. 3.11 Sharp heeft met een factuur van 1 november 2020 (“Termijn tot 95% van opdracht”). € 4.990,04 inclusief btw bij [geïntimeerde] in rekening gebracht. De betalingstermijn was dertig dagen. [geïntimeerde] heeft deze factuur niet betaald. 3.12 Sharp heeft op 18 december 2020 telefonisch aangeboden het groene deel van de tapijttegels opnieuw te leggen indien haar factuur van 1 november 2020 zou worden betaald, [geïntimeerde] een toeslag zou betalen voor het werken op zaterdag, de kosten van het weghalen van meubilair uit de kantoorruimte en van eventueel benodigde nieuwe tapijttegels voor rekening van [geïntimeerde] zouden zijn en ook het risico op kleurverschil voor risico van [geïntimeerde] zou komen. 3.13 Vervolgens hebben partijen in januari-februari 2021 per e-mail gecorrespondeerd over de voorwaarden voor herstel en het inschakelen van een onafhankelijke deskundige voor het beoordelen van de vloeren, maar zij hebben daarover geen overeenstemming bereikt. 3.14 In de periode van eind maart 2021 tot begin maart 2022 hebben partijen via hun advocaten verder gecorrespondeerd over met name de eventuele aansprakelijkheid van Sharp, de betaling van facturen en de voorwaarden van een minnelijke oplossing. 3.15 Per e-mail van 6 april 2021 heeft (de advocaat van) [geïntimeerde] Sharp gesommeerd om alle gebreken aan de tapijt- en PVC-vloer te herstellen en vervolgens op te leveren. Daarbij is medegedeeld dat als Sharp niet aan de sommatie zou voldoen, zij in verzuim zou raken, voor zover dat al niet het geval was. Ook werd medegedeeld dat [geïntimeerde] Sharp aansprakelijk houdt voor alle kosten en schade. 3.16 Sharp heeft met een factuur van 10 april 2021 (“slottermijn 5% van opdracht”). € 3.677,19 inclusief btw bij [geïntimeerde] in rekening gebracht. [geïntimeerde] heeft deze factuur niet betaald. 3.17 Per e-mail van 10 mei 2021 heeft [geïntimeerde] bij Sharp geklaagd dat het Basebeton op verschillende plekken begint te slijten en dat de witte egaline ondervloer erdoor heen komt. 3.18 Beide partijen hebben een expert ingeschakeld om in aanwezigheid van de andere partij de vloerafwerking te beoordelen: TBA heeft dit in juni 2021 in opdracht van [geïntimeerde] gedaan, en SKG-IKOB in september 2021 in opdracht van Sharp. De experts hebben elk afzonderlijk een rapport opgemaakt. 3.19 Per brief van haar advocaat van 22 december 2021 heeft [geïntimeerde] aan Sharp medegedeeld dat zij geen aanspraak meer maakt op nakoming door Sharp en dat zij de herstelwerkzaamheden zelf zal oppakken. [geïntimeerde] heeft Sharp aansprakelijk gesteld voor de kosten van de herstelwerkzaamheden en bijkomende en gevolgschade, en medegedeeld dat alle schade verrekend zal worden met hetgeen [geïntimeerde] nog aan Sharp verschuldigd is.

<nr>4</nr>Procedure bij de rechtbank 4.1 [geïntimeerde] heeft Sharp gedagvaard en kort gezegd de betaling gevorderd van € 19.305,80 (schadevergoeding), € 968,-- (buitengerechtelijke incassokosten) en € 1.300,75 (expertisekosten TBA), plus wettelijke handelsrente over deze bedragen. 4.2 [geïntimeerde] baseert deze vordering op het volgende. Sharp heeft de overeengekomen vloerwerkzaamheden niet deugdelijk uitgevoerd en zij heeft het werk niet opgeleverd, onder meer omdat tussen de tapijttegels op veel plaatsen open naden aanwezig zijn en bij de PVC-vloerafwerking sprake is van lamellen die langs de randen loslaten. Ook heeft zij niet voldaan aan haar waarschuwingsplicht. Ondanks sommatie is Sharp niet (onvoorwaardelijk) bereid geweest om de gebreken te herstellen, zodat zij in verzuim verkeert. Sharp is verplicht om de schade die is veroorzaakt door haar wanprestatie, te vergoeden. Deze schade is in totaal € 19.305,80 (inclusief btw) en bestaat uit de kosten van het opnieuw leveren en leggen van tapijttegels, het verwijderen en terugplaatsen van kantoormeubilair, het verwijderen van de oude tapijttegels en het schuren van de vloer, en herstel van de PVC-vloer. 4.3 Sharp heeft op haar beurt in reconventie de betaling gevorderd van € 8.667,23 (openstaande facturen) plus wettelijke handelsrente, € 1.410,-- (expertisekosten SKG-IKOB en kosten projectmanager) plus wettelijke rente, en € 878,73 (buitengerechtelijke incassokosten). 4.4 Sharp baseert deze vordering op het volgende. [geïntimeerde] heeft de betaling van de facturen van 1 november 2020 en 10 april 2021 ten onrechte opgeschort. Omdat [geïntimeerde] de betalingstermijn van deze facturen heeft laten verstrijken is zij in verzuim geraakt en wettelijke handelsrente over de factuurbedragen verschuldigd. Zij is verder verplicht tot vergoeding van kosten die Sharp heeft moeten maken. Deze kosten bestaan uit een deskundigenrapport van SKG-IKOB, het inschakelen van een projectmanager en buitengerechtelijke incassokosten. 4.5 De kantonrechter heeft geoordeeld dat de vordering van [geïntimeerde] toewijsbaar is tot een bedrag van € 15.840,21 aan schadevergoeding en € 968,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, en dat Sharp per saldo (na verrekening met de nog openstaande facturen van Sharp) € 8.140,98 plus wettelijke handelsrente aan [geïntimeerde] moet betalen. De door Sharp (in reconventie) gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en kosten van een projectmanager zijn afgewezen, evenals de door beide partijen gevorderde expertisekosten.

<nr>5</nr>Vorderingen in hoger beroep 5.1 Sharp is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft zeven bezwaren (grieven) tegen het vonnis aangevoerd en wil dat het hof de vordering van [geïntimeerde] afwijst en haar eigen vordering (in reconventie) alsnog toewijst. Daarbij heeft zij haar eis in die zin gewijzigd (verminderd) dat zij nu aanspraak maakt op een bedrag van € 1.116,72 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Ook vraagt zij veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de betaalde proceskosten. 5.2 [geïntimeerde] heeft de grieven van Sharp bestreden en is ook in (incidenteel) hoger beroep gekomen, onder aanvoering van drie grieven tegen het vonnis. Ook heeft zij haar eis in die zin vermeerderd dat zij nu betaling van een schadevergoeding van (in hoofdsom) € 22.630,50 inclusief btw vordert.

<nr>6</nr>Beoordeling in hoger beroep 6.1 Een van de onderwerpen waarover partijen het oneens zijn is de vraag of [geïntimeerde] de betaling van de factuur van Sharp van 1 november 2020 (en die van 10 april 2021) heeft kunnen opschorten en/of verrekenen. Sharp voert in dit verband aan dat [geïntimeerde] daartoe niet was gerechtigd en beroept zich hierbij op artikel 13.1 van haar algemene voorwaarden, waarin de bevoegdheid van de opdrachtgever tot opschorting en verrekening is uitgesloten. Het hof is van oordeel dat dit beroep slaagt. Dit wordt hierna uitgelegd. Redelijke mogelijkheid geboden om van algemene voorwaarden kennis te nemen 6.2 Volgens [geïntimeerde] zijn de algemene voorwaarden vernietigbaar omdat Sharp aan [geïntimeerde] geen redelijke mogelijkheid heeft geboden van de voorwaarden kennis te nemen (artikel 6:233, aanhef en onder b, BW). Dit betoog gaat niet op. Aan de verplichting tot het bieden van een redelijke mogelijkheid tot kennisneming is voldaan als de gebruiker (hier: Sharp) haar algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij heeft verstrekt (artikel 6:234 BW). Sharp heeft per e-mail van 26 oktober 2019 een offerte van 22 oktober 2019 en haar algemene voorwaarden aan System Flex (ter attentie van [bestuurder] ) verstuurd (zie hiervoor in 3.4). Sharp heeft daarna (in ieder geval) nog twee offertes uitgebracht: een offerte van 12 november 2019 gericht aan System Flex en een offerte van 15 juli 2020 gericht aan [geïntimeerde] (telkens ook ter attentie van [bestuurder] ). Partijen zijn het erover eens dat de aannemingsovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat (uiteindelijk) niet System Flex, maar [geïntimeerde] als opdrachtgever is opgetreden. Dat neemt echter niet weg dat uit de inhoud van de offertes overduidelijk blijkt dat ze betrekking hebben op hetzelfde project - kort gezegd: het leveren en aanbrengen van vloerafwerkingen in het kantoorpand System City - en daarmee onderdeel zijn geweest van één overlegtraject dat tot deze overeenkomst heeft geleid. In die situatie heeft Sharp met het toezenden van haar algemene voorwaarden bij de eerste offerte (aan System Flex) een redelijke mogelijkheid tot kennisneming daarvan geboden aan zowel System Flex als [geïntimeerde] . Dat het formeel gaat om twee verschillende partijen, dat sprake is geweest van tijdsverloop tussen de offertes en dat in 2020 [geïntimeerde] contact en overleg met Sharp heeft gehad, zoals [geïntimeerde] stelt, zijn geen redenen om tot een andere conclusie te komen. Daarbij is van belang dat de drie offertes steeds zijn gericht aan [bestuurder] , die dus contactpersoon was voor zowel System Flex als [geïntimeerde] . [bestuurder] heeft de algemene voorwaarden al bij de eerste offerte (gericht aan System Flex) ontvangen. Sharp behoefde die algemene voorwaarden daarom niet ook nog bij de tweede en derde offerte te voegen. Zij had door de eerdere toezending daarvan aan het e-mailadres van [bestuurder] , die ook contactpersoon was voor [geïntimeerde] en bovendien indirect bestuurder was van [geïntimeerde] , ook aan [geïntimeerde] al een redelijke mogelijkheid geboden om kennis te kunnen nemen van de algemene voorwaarden van Sharp. Overigens gaat het verwijt dat Sharp onderscheid had moeten maken tussen [geïntimeerde] en System Flex ook niet op omdat [bestuurder] dat onderscheid zelf niet consequent heeft gemaakt. Dat volgt onder meer uit zijn e-mail van 19 augustus 2020, waarbij hij het werk van Sharp heeft afgekeurd. Hij heeft die e-mail verstuurd namens System Flex, en niet namens [geïntimeerde] die opdrachtgever was van het werk (zie hiervoor in 3.9). Van toepassing verklaring van algemene voorwaarden is voldoende duidelijk 6.3 Gezien het voorgaande kan [geïntimeerde] ook niet worden gevolgd in haar redenering dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet is overeengekomen omdat uit de vermelding “Op deze offerte zijn onze algemene voorwaarden van toepassing” niet zou zijn op te maken welke concrete voorwaarden Sharp van toepassing heeft willen verklaren. Immers, uit het meesturen van de algemene voorwaarden bij de offerte van 22 oktober 2019, waarmee het overlegtraject is begonnen, heeft [geïntimeerde] (in de persoon van [bestuurder] ) moeten begrijpen dat Sharp ook in de daaropvolgende offertes naar deze set voorwaarden heeft verwezen. Beding dat uitsluiting opschortingsbevoegdheid inhoudt is niet onredelijk bezwarend 6.4 Volgens [geïntimeerde] is artikel 13.1 van de algemene voorwaarden ook vernietigbaar omdat dit beding voor haar onredelijk bezwarend is (artikel 6:233, aanhef en onder b, BW). Met deze stelling heeft [geïntimeerde] geen succes. Bij de beoordeling van het onredelijk bezwarend karakter van een beding moet worden gekeken naar de omstandigheden van het geval, zoals die zich voordeden ten tijde van de contractsluiting. Het hof is het eens met Sharp dat artikel 13.1 niet onredelijk bezwarend is en wijst daarbij op de volgende omstandigheden. 6.5 Het gaat hier om een aannemingsovereenkomst tussen professionele partijen over een vrij groot project: het aanbrengen van ruim 1500 m2 vloerafwerking en 251 m2 wandafwerking in een kantoorpand tegen een aanneemsom van € 61.200,-- exclusief btw. Van belang is verder dat Sharp haar algemene voorwaarden heeft gebaseerd op de standaardvoorwaarden van de Nederlandse Ondernemersvereniging voor Afbouwbedrijven (NOA). Niet alleen Sharp maar ook de aan [geïntimeerde] verbonden vennootschap System Flex is lid van deze branchevereniging. Bovendien maakt System Flex zelf ook gebruik van algemene voorwaarden waarin opschorting door de opdrachtgever is uitgesloten. Een en ander is door Sharp gesteld en niet gemotiveerd betwist. 6.6 Dat de uitsluiting van de opschortingsbevoegdheid behoort tot de bedingen die volgens artikel 6:236 BW bij een consumentenovereenkomst als onredelijk bezwarend worden aangemerkt, leidt - anders dan [geïntimeerde] betoogt - niet tot een andere conclusie. Voor een ‘reflexwerking’ van dit wetsartikel bestaat geen aanleiding, aangezien Sharp en [geïntimeerde] (via System Flex, dat bestuurd wordt door [geïntimeerde] ) beiden actief zijn in de afbouwbranche. Ook niet tot een andere conclusie leiden de stellingen van [geïntimeerde] dat zij proportioneel en redelijk heeft opgeschort, dat Sharp onredelijke voorwaarden aan herstel van de gebreken heeft verbonden en dat Sharp tegen beter weten in de factuur van 1 november 2020 heeft verstuurd. Deze stellingen betreffen immers omstandigheden die zich na de contractsluiting hebben voorgedaan, en dus geen rol kunnen spelen bij de beoordeling van het onredelijk bezwarend karakter. Het beroep van Sharp op uitsluiting opschortingsbevoegdheid is niet onaanvaardbaar 6.7 Voor zover [geïntimeerde] wil betogen dat het beroep van Sharp op artikel 13.1 van haar algemene voorwaarden in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW, kan dit betoog haar evenmin baten. Het hof licht dit als volgt toe. Voorop staat dat de maatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW terughoudend moet worden toegepast, zeker bij overeenkomsten tussen professioneel en commercieel handelende partijen zoals hier. [geïntimeerde] kan niet worden gevolgd in haar betoog dat Sharp ten onrechte of ‘tegen beter weten in’ met de factuur van 1 november 2020 een deeltermijn van € 4.990,04 in rekening heeft gebracht. Daarbij is van belang dat het project zag op ruim 1500 m2 vloerafwerking, terwijl de klachten van [geïntimeerde] gingen over slechts 121,05 m2 (8% van het totaal). Ook van belang is dat die klachten niet zodanig ernstig waren dat de vloer onbruikbaar was; [geïntimeerde] heeft de vloeren in augustus 2020 in gebruik genomen. Bovendien resteerde na de factuur van 1 november 2020 nog een slottermijn van € 3.677,19 die eind 2020 nog niet in rekening was gebracht. De stelling van [geïntimeerde] dat zij redelijk en proportioneel heeft opgeschort, maakt het niet onaanvaardbaar dat Sharp zich op de uitsluiting van de opschortingsbevoegdheid heeft beroepen. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat artikel 6:236 BW het uitsluiten van de opschortingsbevoegdheid bij consumentenovereenkomsten als onredelijk bezwarend aanmerkt, ook gezien de conclusie hiervoor in 6.6 dat geen aanleiding bestaat voor een reflexwerking van dit wetsartikel bij de beoordeling of sprake is van een onredelijk bezwarend beding. Gevolgen voor de vorderingen van [geïntimeerde] en Sharp 6.8 Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat Sharp zich terecht op de contractuele uitsluiting van de opschortingsbevoegdheid van [geïntimeerde] heeft beroepen. Dit leidt tot het volgende. 6.9 [geïntimeerde] heeft de betaling van de factuur van 1 november 2020 niet kunnen opschorten toen deze per 1 december 2020 opeisbaar werd. Evenmin heeft [geïntimeerde] haar verplichting tot betaling van deze factuur kunnen verrekenen met de door haar gestelde vordering tot vergoeding van schade door gebreken aan de vloerafwerking. 6.10 Vanwege het niet betalen van haar factuur van 1 november 2020 heeft Sharp het nakomen van een eventuele verplichting tot het herstel van gebreken aan de vloerafwerking vanaf 1 december 2020 kunnen opschorten. Aan de vraag of Sharp, naast betaling van haar factuur, nog andere voorwaarden aan het uitvoeren van herstel heeft kunnen verbinden wordt bij deze stand van zaken niet toegekomen. 6.11 Bij het voorgaande is nog van belang dat er ten tijde van de verzending van de factuur van 1 november 2020 geen sprake was van verzuim aan de zijde van Sharp. [geïntimeerde] kan niet worden gevolgd in haar stelling dat Sharp in de periode van begin september tot december 2020 al in verzuim was met het nakomen van haar herstelverplichting. De e-mail van [bestuurder] aan Sharp van 19 augustus 2020 (zie hiervoor in 3.9) kan niet worden aangemerkt als een ingebrekestelling die tot dit verzuim heeft geleid, alleen al omdat daarin geen redelijke termijn voor nakoming is gesteld (artikel 6:82 lid 1 BW). Hetzelfde geldt voor de whatsappberichten die [bestuurder] in die periode aan Sharp heeft verstuurd. Het verzuim is ook niet ontstaan doordat [geïntimeerde] uit een mededeling van Sharp zou hebben moeten afleiden dat deze niet tot herstel zou overgaan (artikel 6:83 onder c BW). Daarvoor is onvoldoende dat Sharp aan leverancier [betrokkene] heeft laten weten het niet eens te zijn met diens beoordeling van de tapijtvloer (zie hiervoor in 3.10). Andere mededelingen van Sharp zijn in dit verband niet door [geïntimeerde] gesteld. 6.12 Sharp kon vanaf de opschorting per 1 december 2020 niet alsnog in verzuim raken. Dit heeft tot gevolg dat [geïntimeerde] geen aanspraak heeft op de door haar gevorderde schadevergoeding. Voor toewijzing van zowel vervangende schadevergoeding als vergoeding van gevolgschade is immers vereist dat de schuldenaar (hier: Sharp) in verzuim is met de nakoming van de oorspronkelijke verplichting (artikel 6:87 lid 1 en artikel 6:74 lid 2 BW). 6.13 De door [geïntimeerde] (in conventie) gevorderde schadevergoeding moet dus worden afgewezen. Dit brengt met zich dat de nevenvorderingen van [geïntimeerde] tot vergoeding van de kosten van het expertiserapport van TBA en buitengerechtelijke incassokosten ook moeten worden afgewezen. 6.14 In hoger beroep staat niet ter discussie dat, zoals de kantonrechter heeft beslist, de door Sharp (in reconventie) gevorderde betaling van de facturen van 1 november 2020 en 10 april 2021, in totaal € 8.667,23, toewijsbaar is. Omdat [geïntimeerde] de betaling van deze facturen niet heeft mogen opschorten is ook de over de factuurbedragen gevorderde wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) toewijsbaar vanaf de vervaldata van de facturen, dus over € 4.990,04 vanaf 1 december 2020 en over € 3.677,19 vanaf 10 mei 2021. 6.15 Wat betreft de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is het volgende van belang. Sharp stelt niet dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht, zodat [geïntimeerde] in beginsel geen vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is verschuldigd. In dit geval is echter sprake van een handelsovereenkomst die op of na 16 maart 2013 is gesloten, waarbij de contractuele betalingstermijn is verstreken, zodat een bedrag van € 40,-- volgens artikel 6:96 lid 4 BW toewijsbaar is, ook als geen incassowerkzaamheden zijn verricht. 6.16 Sharp heeft geen grief gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vorderingen tot vergoeding van de kosten van SKG-IKOB en een projectmanager. Deze beslissingen bouwen niet voort op het in hoger beroep met succes bestreden oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] de betaling van de facturen heeft mogen opschorten. Daarom is de toewijsbaarheid van deze posten in hoger beroep niet meer aan de orde. 6.17 De vordering van Sharp zal dus worden toegewezen tot een bedrag van in hoofdsom (€ 8.667,23 plus € 40,-- is) in totaal € 8.707,23‬. 6.18 Ook toewijsbaar is de door Sharp gevraagde veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen Sharp aan haar heeft betaald ingevolge de proceskostenveroordeling in het bestreden vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling. 6.19 Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Het aangeboden bewijs is niet ter zake dienend. Wat betreft het door [geïntimeerde] aangeboden getuigenbewijs dat [bestuurder] de algemene voorwaarden van Sharp niet heeft ontvangen van System Flex, verwijst het hof in dit verband naar hetgeen hiervoor onder 6.2 is overwogen. Daaruit volgt dat het er niet om gaat of System Flex de algemene voorwaarden aan [geïntimeerde] heeft doorgestuurd, het gaat erom dat [bestuurder] die algemene voorwaarden toegestuurd heeft gekregen. Conclusie en proceskosten 6.20 De conclusie is dat de door Sharp in het principaal beroep aangevoerde grieven V, VI en VII slagen, en dat haar overige grieven niet hoeven te worden besproken omdat belang daarbij ontbreekt. Daarom zal het hof het vonnis vernietigen. Het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] treft geen doel. Het hof zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, en ook in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en reconventie. 6.21 De proceskosten in eerste aanleg worden in conventie en reconventie begroot op: griffierecht € 1.384,-- salaris gemachtigde € 746,-- (2 punten × € 373,--, conventie) salaris gemachtigde € 311,-- (1 punt × € 311,--, reconventie) Totaal € 2.441,-- 6.22 De proceskosten worden in het principaal en incidenteel hoger beroep begroot op: dagvaarding € 109,33 griffierecht € 2.135,-- salaris advocaat € 3.142,-- (2 punten × € 1.571,-- principaal hoger beroep) salaris advocaat € 1.571,-- (1 punt × € 1.571,-- incidenteel hoger beroep) nakosten € 178,-- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 7.135,33‬ 6.23 De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

<nr>7</nr>Beslissing Het hof: vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 18 november 2022, en, opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] in reconventie tot betaling aan Sharp van € 8.707,23, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 4.990,04 vanaf 1 december 2020 en over € 3.677,19 vanaf 10 mei 2021; veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van de door Sharp ingevolge het vonnis van 18 november 2022 aan [geïntimeerde] betaalde proceskosten in conventie, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de datum van betaling aan [geïntimeerde] ; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en reconventie, aan de zijde van Sharp begroot op € 2.441,--, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als [geïntimeerde] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in principaal en incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Sharps begroot op € 7.135,33‬‬, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als [geïntimeerde] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan; bepaalt dat als [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, [geïntimeerde] de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,--; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. C.T.C. Welters, M.E. Honée en A. Dupain en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2025 in aanwezigheid van de griffier.

Conclusie van plv. P-G Wissink, ECLI:NL:PHR:2021:1067, onder 3.5. HR 15 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1664 (GTI/Zürich), rov. 3.5.