Gerechtshof Den Haag

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] ( [land] ) op [land] 1989, thans gedetineerd in [verblijfplaats] . Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht. Procesgang In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden. Voorts is een beslissing genomen omtrent het beslag zoals nader omschreven in het vonnis waarvan beroep. Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Tenlastelegging Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode 3 november 2023 tot en met 24 april 2024 te 's-Gravenhage, althans in Nederland meermalen, althans eenmaal telkens - afbeeldingen, te weten foto's en/of - gegevensdragers, te weten een mobiele telefoon (merk: Samsung A22) bevattende afbeeldingen, van seksuele gedragingen, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, heeft verspreid, aangeboden, verworven, in bezit heeft gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft welke seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit: het met een penis en/of mond/tong en/of vinger/hand en/of voorwerp oraal, vaginaal en/of anaal penetreren van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt en/of het met een penis en/of voorwerp oraal en/of anaal penetreren van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt (Proces-verbaal pagina 20, 27 en 28, afbeeldingen #01 en 02) en/of het met een penis betasten en/of aanraken van het geslachtsdeel en/of de billen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt en/of het met een penis en/of vinger/hand en/of mond/tong betasten en/of aanraken van het geslachtsdeel en/of de billen van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt en/of het met een vinger/hand betasten en/of aanraken van het eigen geslachtsdeel en/of de eigen billen door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt (Proces-verbaal pagina's 19 en 28, afbeeldingen #02 en #03) en/of het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van/door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt, waarbij deze persoon gekleed is en/of poseert in een omgeving en/of met een voorwerp en/of in een erotisch getinte houding (op een wijze) die niet bij zijn/haar leeftijd past/passen en/of door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze persoon en/of de uitsnede van de foto's /film(s) nadrukkelijk het (ontblote) geslachtsdeel, de borsten en/of billen van deze persoon in beeld gebracht worden (waarbij) de afbeelding (aldus) (telkens) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling (Proces-verbaal pagina's 19, 20, 28 tot en met 31, afbeeldingen #04 tot en met #07, #09 en #10). het masturberen boven/bij en/of ejaculeren op het gezicht en/of lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt en/of het houden van een (stijve) penis bij/naast het gezicht en/of lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt, waarbij op dat gezicht/lichaam een op sperma gelijkende substantie zichtbaar is (Proces-verbaal pagina 20 en 30, afbeelding #08) (waarbij) de afbeelding (aldus) (telkens) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling. Vordering van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd. Het vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet geheel verenigt. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 3 november 2023 tot en met 24 april 2024 te 's-Gravenhage, althans in Nederland meermalen, althans eenmaal telkens - afbeeldingen, te weten foto's en/of - een gegevensdrager, te weten een mobiele telefoon (merk: Samsung A225) bevattende afbeeldingen, van seksuele gedragingen, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, heeft verspreid, aangeboden, verworven, in bezit heeft gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft, welke seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit: het met een penis en/of mond/tong en/of vinger/hand en/of voorwerp oraal, vaginaal en/of anaal penetreren van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt en/of het met een penis en/of voorwerp oraal en/of anaal penetreren van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt (Proces-verbaal pagina 20, 27 en 28, afbeeldingen #01 en 02) en/of het met een penis betasten en/of aanraken van het geslachtsdeel en/of de billen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt en/of het met een penis en/of vinger/hand en/of mond/tong betasten en/of aanraken van het geslachtsdeel en/of de billen van een (andere) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt en/of het met een vinger/hand betasten en/of aanraken van het eigen geslachtsdeel en/of de eigen billen door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt (Proces-verbaal pagina's 19 en 28, afbeeldingen #02 en #03) en/of het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van/door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt, waarbij deze persoon gekleed is en/of poseert in een omgeving en/of met een voorwerp en/of in een erotisch getinte houding (op een wijze) die niet bij zijn/haar leeftijd past/passen en/of door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze persoon en/of de uitsnede van de foto's /film(s) nadrukkelijk het (ontblote) geslachtsdeel, de borsten en/of billen van deze persoon in beeld gebracht worden (waarbij) de afbeelding (aldus) (telkens) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling (Proces-verbaal pagina's 19, 20, 28 tot en met 31, afbeeldingen #04 tot en met #07, #09 en #10). en het masturberen boven/bij en/of ejaculeren op het gezicht en/of lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt en/of het houden van een (stijve) penis bij/naast het gezicht en/of lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt, waarbij op dat gezicht/lichaam een op sperma gelijkende substantie zichtbaar is (Proces-verbaal pagina 20 en 30, afbeelding #08) (waarbij) de afbeelding (aldus) (telkens) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling. Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging. Bewijsvoering Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring. In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht. Nadere bewijsoverwegingen Vormverzuim De raadsman heeft vrijspraak bepleit – kort gezegd – omdat zich een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek heeft voorgedaan, dat moet leiden tot bewijsuitsluiting. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat de politie ten onrechte zonder voorafgaande rechterlijke machtiging onderzoek heeft gedaan aan de telefoon van de verdachte. Daardoor is de persoonlijke levenssfeer van de verdachte geschonden, terwijl een rechter-commissaris nooit een ongeclausuleerde machtiging tot zodanig onderzoek zou hebben afgegeven, aldus de raadsman. Het hof overweegt hiertoe als volgt. Indien onderzoek naar gegevens op een elektronische gegevensdrager een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer met zich brengt, is voorafgaande toestemming van een rechterlijke instantie of onafhankelijk bestuursorgaan vereist (zie het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 4 oktober 2024, ECLI:EU:C:2024:830, in de zaak ‘Landeck’). Van een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is al geen sprake meer als op voorhand is te voorzien dat door het onderzoek aan een smartphone (of andere elektronische gegevensdrager of geautomatiseerd werk) inzicht wordt verkregen in verkeers- en locatiegegevens, maar ook in andersoortige gegevens (zoals foto’s, de browsergeschiedenis, de inhoud van via die smartphone uitgewisselde communicatie, en andere gevoelige gegevens). Als politie en justitie in zo’n geval onderzoek willen verrichten aan in beslag genomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, is voor dat onderzoek – behalve in spoedeisende gevallen – een voorafgaande toetsing door de rechter-commissaris vereist (zie het arrest van de Hoge Raad van 18 maart 2025, ECLI:NL:HR:2025:409). In deze zaak staat niet ter discussie dat het onderzoek aan de telefoon van de verdachte zo verstrekkend is geweest dat was te voorzien dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte zou worden gemaakt. Immers is onderzoek gedaan naar onder meer gebruikersgegevens, foto’s en chatgespreksgeschiedenis. Voor dit onderzoek was dus een voorafgaande toetsing door de rechter-commissaris vereist. Deze toetsing is achterwege gebleven en dit levert een onherstelbaar vormverzuim op. De vraag is vervolgens of en, zo ja, welke rechtsgevolgen aan dit vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beantwoording van die vraag dient rekening te worden gehouden met de in artikel 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bewijsuitsluiting kan aan de orde zijn als het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs noodzakelijk is om een schending van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden te voorkomen. Die situatie doet zich in deze zaak naar ’s hofs oordeel niet voor. Verder kan bewijsuitsluiting aan de orde zijn als sprake is van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, waarbij toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk is als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Ook van die situatie is in deze zaak geen sprake. Daarbij is van belang dat ten tijde van het onderzoek aan de telefoon van de verdachte het hiervoor genoemde arrest van het Hof van Justitie nog niet was gewezen en de betekenis van het overtreden vormvoorschrift nog niet (algemeen) bekend was. Strafvermindering kan aan de orde zijn indien de verdachte door een vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en wanneer strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Ook een schending van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte kan een voldoende concreet nadeel opleveren. In beginsel is hiervan in deze zaak sprake, gelet op onder meer de privéfoto’s en chatgesprekken die op de telefoon stonden en door de politie zijn onderzocht. Daar staat echter tegenover dat sprake was van een ernstige verdenking tegen de verdachte op het moment dat het onderzoek aan de telefoon plaatsvond, namelijk betrokkenheid bij handel in harddrugs. De telefoon is aangetroffen in een woning waarin zo’n 37 kilo harddrugs werd aangetroffen. Zou een rechter-commissaris om toestemming zijn gevraagd voor onderzoek aan de telefoon zoals dat heeft plaatsgevonden, dan had deze die toestemming zonder nadere beperkingen kunnen geven. De verdachte is derhalve aldus beschouwd door het vormverzuim niet in een nadeliger positie geraakt. Daarom komt het hof tot het oordeel dat vanwege het ontbreken van enig daadwerkelijk nadeel evenmin strafvermindering een gerechtvaardigd rechtsgevolg van het vormverzuim is. Het hof zal gelet op het voorgaande volstaan met de enkele constatering van het vormverzuim en daaraan geen rechtsgevolgen verbinden. Het verweer strekkende tot vrijspraak wordt dus verworpen. Wetenschap kinderpornografische afbeeldingen De raadsman heeft voorts vrijspraak bepleit omdat – kort gezegd – niet kan worden vastgesteld dat de verdachte wist van de kinderpornografische afbeeldingen op zijn telefoon. Het hof overweegt hiertoe als volgt. Niet ter discussie staat dat op de telefoon van de verdachte kinderpornografische afbeeldingen zijn aangetroffen. Blijkens het dossier waren alle kinderpornografische afbeeldingen voor de gebruiker van de telefoon benaderbaar en waren bijna alle afbeeldingen opgeslagen op het zogeheten klembord (het ‘file path’ data\data\com.samsung.android.honeyboard\clipboard). Het klembord is een tijdelijk opslaggebied op een gegevensdrager waarnaar gegevens, zoals tekst, afbeeldingen of bestanden, kunnen worden gekopieerd, die later van daaruit kunnen worden geplakt. Het hof leidt uit de aard en het doel van het klembord af dat de afbeeldingen daar niet ‘zomaar’ terecht zijn gekomen, maar dat daarvoor telkens een actieve gebruikershandeling is verricht. Het hof gaat ervan uit dat de verdachte degene is geweest die de afbeeldingen op het klembord heeft geplaatst. De telefoon behoorde immers toe aan de verdachte en was ook bij hem in gebruik, getuige de persoonlijke documenten en privéfoto’s die op deze telefoon werden aangetroffen. Dat een ander dat – buiten medeweten van de verdachte - zou hebben gedaan, acht het hof onaannemelijk. Het gaat immers om een aanzienlijke hoeveelheid afbeeldingen, die niet in één keer maar gedurende een periode van drie maanden op zijn telefoon zijn geplaatst. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, inhoudende dat hij de telefoon niet meer in gebruik had omdat deze niet goed werkte, maar dat hij deze wel meenam als hij naar een café ging zodat anderen de telefoon konden gebruiken, acht het hof ongeloofwaardig. Niet valt in te zien dat de verdachte een niet goed werkende telefoon zou meenemen naar een café en dat anderen die telefoon met gebreken zouden kunnen en willen gebruiken. Het hof is dan ook van oordeel dat het niet anders kan dan dat de verdachte wist van de kinderpornografische afbeeldingen op zijn telefoon. Het verweer wordt verworpen. Door de verdediging gedaan voorwaardelijk verzoek De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep een voorwaardelijk verzoek gedaan om - indien het hof de verdachte niet zal vrijspreken van het tenlastegelegde –nader onderzoek naar ‘metadata’ van de afbeeldingen op de telefoon te gelasten. De raadsman doelt daarmee op de herkomst van de afbeeldingen en of deze door middel van speciale software zijn gedownload. Het hof is van oordeel dat de noodzaak van bedoeld onderzoek naar de ‘metadata’ gegeven de motivering van het verzoek niet gebleken is. Daargelaten de vraag of dergelijk onderzoek inderdaad inzicht zou kunnen geven in de herkomst van de afbeeldingen en op welke wijze de afbeeldingen zijn verkregen, acht het hof dat onderzoek niet relevant voor enige door het hof te nemen beslissing in het kader van de vragen van 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering. Daarbij wijst het hof op hetgeen is overwogen aangaande de wetenschap van de verdachte mee in het bijzonder met betrekking tot de plaats waar bijna alle afbeeldingen waren opgeslagen. Het verzoek wordt dus afgewezen. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde Het bewezenverklaarde levert op: een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd. Strafbaarheid van de verdachte Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar. Strafmotivering Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft ruim 700 kinderpornografische afbeeldingen in bezit gehad op zijn telefoon. Voor de productie van kinderporno worden (jonge) kinderen ernstig seksueel misbruikt en uitgebuit. Ten gevolge hiervan lopen deze kinderen vaak psychische schade op die gedurende lange tijd diepe sporen nalaat. Ook kunnen zij nog geruime tijd achtervolgd worden door de gevolgen van de productie van de beelden. In de praktijk is namelijk gebleken dat een afbeelding die eenmaal op internet is aangetroffen, vrijwel onmogelijk blijvend van internet te verwijderen is en nog jarenlang kan opduiken. Door het bezit van kinderporno wordt de productie van kinderporno in stand gehouden. Een groot deel van de onderhavige afbeeldingen betrof zogeheten virtuele kinderporno. Daarmee wordt beoogd om het misbruik van echte kinderen op realistische wijze te verbeelden. Ook het bezit daarvan is schadelijk, omdat het een markt voor ‘echte’ kinderporno bevordert althans in stand houdt. De verdachte heeft aan dit alles een bijdrage geleverd. Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie van 25 augustus 2025, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een strafbaar feit. Het hof heeft acht geslagen op de straffen die in soortgelijke zaken doorgaans worden opgelegd, zoals tot uitdrukking gebracht in de landelijke oriëntatiepunten voor straftoemeting. Doorgaans worden een grotendeels voorwaardelijke gevangenisstraf en een taakstraf van 240 uur opgelegd. Het hof acht oplegging van een taakstraf in deze zaak niet aangewezen, aangezien de verdachte onrechtmatig in Nederland verblijft, geen binding heeft met Nederland en naar verwachting direct zal worden uitgezet na ommekomst van zijn detentie. Het hof is van oordeel dat – om recht te doen aan de ernst van het feit - een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden een passende en geboden reactie vormt. Beslag Onder de verdachte is een telefoon, merk Samsung, in beslag genomen en nog niet teruggegeven. Met behulp van deze telefoon is het bewezenverklaarde begaan, nu daarop de kinderpornografische afbeeldingen zijn aangetroffen, terwijl het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet en het algemeen belang. Het hof zal daarom de onttrekking van de telefoon aan het verkeer bevelen. Toepasselijke wettelijke voorschriften Het hof heeft gelet op de artikelen 36b, 36c, 57, 63 en 240b van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.