<nr>1</nr>De zaak in het kort

GERECHTSHOF DEN HAAG Team Familie Zaaknummer hof : 200.346.664/01 Zaak- en rolnummer rechtbank : C/10/682452/ KG ZA 24-688 Arrest in kort geding van 3 juni 2025 in de zaak van [de vrouw] , wonend in [woonplaats] , appellante, advocaat: mr. N.T. Vogelaar, kantoorhoudend in Maasdijk, tegen [de man] , wonend in [woonplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. A.H. van Haga, kantoorhoudend in Den Haag. Het hof noemt partijen hierna de vrouw en de man.

<nr>1</nr>De zaak in het kort 1.1 Aan de orde is de vraag of toedeling van een woning aan één van partijen in kort geding mogelijk is.

<nr>2</nr>Procesverloop in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de spoedappeldagvaarding van 30 september 2024, die de grieven bevat, waarmee de vrouw in hoger beroep is gekomen van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 2 september 2024 (het bestreden vonnis); het arrest van dit hof van 29 oktober 2024, waarin een mondelinge behandeling na aanbrengen is gelast; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 2 december 2024; de memorie van antwoord van de man, met bijlagen; het journaalbericht van de man van 18 maart 2025 bijlagen (producties 15 tot en met 17); het journaalbericht van 13 maart 2025 met bijlagen (productie 23) die de vrouw ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd. 2.2 Het hof heeft het verzoek van de vrouw om de zaak als spoedappel te behandelen afgewezen. 2.3 Op 28 maart 2025 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Verschenen zijn: de vrouw, bijgestaan door mr. J.A.J. Hendriks; de man, bijgestaan door zijn advocaat. De advocaat van de vrouw heeft de zaak toegelicht aan de hand van de pleitaantekeningen die zij heeft overgelegd.

<nr>3</nr>Feitelijke achtergrond 3.1 Partijen hebben een affectieve relatie gehad en zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2018 te [geboorteplaats] , hierna te noemen de minderjarige. Partijen hebben in gemeenschappelijk eigendom de woning aan [adres] (hierna: de woning).

<nr>4</nr>Procedure bij de rechtbank 4.1 In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter, voor zover van belang: - bepaald dat de man met ingang van de datum van dit vonnis voor de duur van vier maanden bij uitsluiting gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de woning; - bepaald dat de minderjarige over vier maanden, te rekenen vanaf de datum van het bestreden vonnis, in de woning zal wonen zonder dat de minderjarige aan één van partijen wordt toevertrouwd. De zorgregeling zal vanaf dat moment worden uitgevoerd in deze woning en het karakter hebben van birdnesting waaraan partijen op basis van dit vonnis uitvoering moeten geven. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De proceskosten zijn aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het meer of anders verzochte is afgewezen.

<nr>5</nr>Vorderingen in hoger beroep 5.1 De vrouw vordert het bestreden vonnis te vernietigen met uitzondering van de beslissing onder 6.1, 6.2 en de eerste zin van 6.3, en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: de man alsnog te veroordelen om binnen één week na het wijzen van het arrest een van de navolgende taxateurs uit te kiezen: [taxateur 1] , [taxateur 2] of [taxateur 3] ; de man alsnog te veroordelen om direct opdracht te geven aan de taxateur welke hij kiest om de woning staande en gelegen te [adres] , te taxeren naar de waarde op 9 september 2024, subsidiair de waarde op de datum van betekening van deze dagvaarding, waarbij de kosten van taxatie bij helfte worden gedragen door de vrouw en de man; de man alsnog te veroordelen om zijn onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan toedeling van de woning tegen de taxatiewaarde aan de vrouw, onder de opschortende verplichtingen van de vrouw om:  de man binnen drie maanden na ontvangst van het taxatierapport te doen ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de op voornoemde woning rustende hypothecaire geldlening;  de man gelijktijdig met voornoemde overdracht wegens overbedeling een bedrag te doen toekomen, zijnde de helft van de overwaarde; 4. de man alsnog te veroordelen indien het de vrouw niet lukt om de onder sub 3 genoemde overname te financieren en te realiseren, binnen twee weken na de dag waarop blijkt dat de vrouw de financiering niet rond krijgt, medewerking te verlenen om tot verkoop en levering van voornoemde woning te komen, waarbij: a) partijen worden geboden een door uw hof aan te wijzen NVM-makelaar de opdracht te verstrekken om de woning te koop te zetten en partijen op te leggen zowel de opstartkosten van die makelaar als de (resterende) courtage en overige kosten bij helfte te dragen en, indien mogelijk, vanuit de overwaarde te voldoen; b) partijen worden geboden om voornoemde makelaar een reële, marktconforme verkoopprijs en laatprijs te laten bepalen; c) partijen worden veroordeeld om als opleverdatum uiterlijk zes maanden na het in deze te wijzen vonnis aan te houden; d) partijen worden geboden om al het nodige te doen om het verkooptraject goed te laten verlopen en te zullen meewerken aan de afgifte van de sleutels aan de makelaar, het toestaan van bezichtigingen, het bezichtigingwaardig en schoon houden van de woning, de ondertekening van de verkoopovereenkomst, de ondertekening van de akte van levering en het verrichten van alle overige handelingen die voor de verkoop noodzakelijk zijn; e) partijen ieder gerechtigd zijn - na betaling van de onder a genoemde kosten - tot de helft van de overwaarde; 5. voor zover de man niet voldoet aan een of meerdere voormelde veroordelingen, de vrouw te machtigen tot het verrichten van voornoemde feitelijke handelingen en rechtshandelingen tot taxatie van de woning en toebedeling van de woning aan de vrouw en bij gebreke daarvan tot verkoop en levering van de woning en daarnaast te bepalen dat het te wijzen vonnis in de plaats treedt van een onderhandse of notariële akte of een deel daarvan met betrekking tot de levering van het aandeel van de man in de woning aan de vrouw dan wel tot verkoop en levering aan een derde, als bedoeld in artikel 3:300 BW; 6. te bepalen dat de zorgregeling zoals opgenomen in het vonnis van de voorzieningenrechter, vanaf vier maanden na datum van het vonnis zal worden uitgevoerd in de woning en het karakter zal hebben van birdnesting waaraan partijen uitvoering moeten geven tot aan het moment dat het aandeel van de man in de woning aan de vrouw is geleverd. 7. de man te veroordelen in de proceskosten in beide instanties een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en - voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. 5.2 De vrouw komt met twee grieven in hoger beroep tegen het bestreden vonnis. De eerste grief ziet op de afwijzing van haar vordering met betrekking tot de woning. De voorzieningenrechter heeft volgens de vrouw ten onrechte overwogen dat toewijzing van de vordering van de vrouw (het stappenplan) te voorbarig is omdat eerst duidelijkheid moet worden verkregen over de waarde van de woning en de financiële mogelijkheden van de vrouw, aangezien de vrouw niet alleen toedeling aan haar vordert maar ook verkoop aan een derde als zij de financiering niet rond kan krijgen. De vrouw vraagt feitelijk nakoming van de samenlevingsovereenkomst (artikel 12 in verbinding met artikel 1, zoals verder ter zitting is toegelicht), waarin is opgenomen dat toedeling kan plaatsvinden zodra vaststaat dat de andere partij ontslagen zal worden uit de hoofdelijke aansprakelijkheid dan wel verdeling op grond van de wet (artikel 3:178 in verbinding met artikel 3:185 lid 2 sub b van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW)). De tweede grief ziet op de regeling over de birdnesting. Deze moet eindigen zodra het aandeel van de woning aan de vrouw is geleverd. 5.3 De man heeft de grieven van de vrouw gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van het door de vrouw in hoger beroep gevorderde. Hij vordert de vrouw te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep.

<nr>6</nr>Beoordeling in hoger beroep Spoedeisend belang 6.1 Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. Het gegeven dat tussen partijen een bodemprocedure aanhangig is kan een rol spelen bij de vraag of sprake is van spoedeisend belang waarbij de voorzieningenrechter zich bij de inhoudelijke behandeling van de vordering terughoudend dienen op te stellen. 6.2 Het hof is van oordeel dat het spoedeisend belang van de vrouw is gelegen in het hebben van zelfstandige woonruimte voor zichzelf en de minderjarige, aangezien zij nu bij haar ouders inwoont. Hoewel de man inmiddels een urgentieverklaring heeft verkregen waardoor hij, als alles goed verloopt, op 8 april 2025 de huurovereenkomst heeft getekend, is ter zitting gebleken dat hij niet voornemens is om op korte termijn de woning te verlaten. Zo heeft man ter zitting verklaard dat hij niet van plan was om haast te maken om de woning te betrekken aangezien deze eerst nog gemeubileerd moest worden en dat hij geen financiële armslag heeft. Mede gezien de slechte onderlinge verstandhouding tussen partijen, heeft de vrouw dan ook voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen. Eiswijziging ter zitting 6.3 De vrouw heeft ter zitting aangegeven haar eis te willen wijzigen. Het hof acht de gevorderde wijziging van eis van de vrouw, gelet op het bezwaar van de man en het tijdstip in de procedure (ter zitting), zowel in strijd met de tweeconclusieregel als in strijd met de goede procesorde, zodat het verzoek ter zitting is afgewezen. Nakoming op grond van de overeenkomst 6.4 Artikelen 1 en 12 van de door partijen op 3 augustus 2015 notarieel gesloten samenlevingsovereenkomst bepalen, voor zover van belang, het volgende: “Preambule Artikel 1. Partijen verklaren uitdrukkelijk dat voormeld samenleven op zichzelf niet meebrengt dat de wettelijke regels inzake de algehele gemeenschap van goederen naar analogie van toepassing zijn, zodat partijen slechts dan gemeenschappelijke goederen en schulden krijgen, indien dit bij deze overeenkomst uitdrukkelijk is bepaald, dan wel indien levering van een goed heeft plaatsgehad aan beide partijen, dan wel – voor zover het schulden betreft – partijen zich beiden tot schuldenaar voor een schuld hebben gesteld. (…) Artikel 12 Indien de samenleving anders dan door overlijden eindigt, heeft ieder het recht nog gedurende drie maanden te wonen in de door hen tezamen bewoonde woning. Het in artikel 2 lid 3 en artikel 4 bepaalde ten aanzien van de gemeenschappelijke woning blijft gedurende die periode zoveel mogelijk van toepassing. a. Gedurende voormelde periode zal in onderling overleg worden uitgemaakt wie in redelijkheid de meeste aanspraken heeft om de woning te blijven bewonen, met dien verstande dat indien de woning het uitsluitend juridisch en economisch eigendom is van een van partijen, de andere partij geen aanspraak kan doen gelden op voortgezette bewoning. (…) c. Ingeval de woning aan partijen tezamen in eigendom toebehoort zal bij de verdeling de woning worden toebedeeld, aan degene die de woning blijft bewonen, tegen een waarde gebaseerd op de onbewoonde staat, onder de verplichting de eventuele schuld(en), aangegaan ter financiering van de woning geheel over te nemen en de andere partij te vrijwaren ter zake van die schuld(en). Deze verdeling zal, tenzij in onderling overleg anders wordt overeengekomen, pas kunnen worden geëffectueerd nadat de partij waaraan de woning niet wordt toebedeeld door de schuldeiser(s) van bedoelde schuld(en) van iedere aansprakelijkheid voor de desbetreffende schuld(en) is ontslagen of nadat vaststaat dat voormeld ontslag wordt verleend. (…)” 6.5 De vrouw voert primair aan dat zij in dit kort geding feitelijk nakoming vraagt van artikel 12 lid 2 onder c in samenhang gelezen met artikel 1 van de samenlevingsovereenkomst. Volgens de vrouw voorziet de samenlevingsovereenkomst namelijk reeds in een verdeling. (grief 1). De man bestrijdt deze uitleg van de samenlevingsovereenkomst. 6.6 Het hof overweegt als volgt. Voor de beantwoording van de vraag of de samenlevingsovereenkomst reeds in een verdeling voorziet, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hantering van deze (Haviltex)maatstaf kan ook leiden tot het oordeel dat mondeling, dan wel stilzwijgend afspraken tot stand zijn gekomen, of dat deze stilzwijgend (kunnen worden geacht te) zijn gewijzigd (HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6319 en HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3876). 6.7 Het hof volgt de vrouw niet in haar standpunt. Naar het oordeel van het hof is in de samenlevingsovereenkomst weliswaar een spoorboekje gegeven over de wijze waarop de toedeling kan plaatsvinden, maar is het niet de bedoeling van partijen geweest om de toedeling reeds op grond van de samenlevingsovereenkomst tot stand te laten komen, laat staan dat in de samenlevingsovereenkomst reeds is overeengekomen wie de woning blijft bewonen en aan wie de woning wordt toegedeeld. Daarom kan er geen nakoming van worden gevorderd. Vaststelling verdeling door rechter in kort geding 6.8 Op grond van vaste jurisprudentie (zie onder andere Hoge Raad 31 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:499 en Hoge Raad 31 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:503) geldt het volgende. In kort geding kan de rechter in spoedeisende zaken op grond van een voorlopig oordeel over het geschil van partijen een voorlopige voorziening geven (art. 254 Rv). Het voorlopige karakter van een beslissing in kort geding brengt mee dat aan die beslissing geen gezag van gewijsde toekomt en dat partijen en de rechter niet aan die beslissing zijn gebonden in een bodemprocedure of een later kort geding. Verder geldt dat de beslissing in het dictum van een uitspraak in kort geding vervalt als een andersluidende uitspraak is gedaan in de bodemprocedure. De omstandigheid dat de gevolgen van een in kort geding gegeven voorziening feitelijk onomkeerbaar zijn, staat aan het geven van een dergelijke voorziening niet in de weg. Gelet op het voorlopige karakter van het kort geding, kan de kortgedingrechter slechts een voorlopig oordeel geven over de rechtsverhouding tussen partijen, en daarover niet een definitieve uitspraak doen. Dit betekent dat in een uitspraak in kort geding geen plaats is voor een verklaring voor recht. De rechter in hoger beroep moet deze regel, die verband houdt met de taak van de rechter in kort geding en van processuele openbare orde is, binnen de omvang van het hoger beroep zo nodig ambtshalve toepassen. In kort geding kan de rechter een veroordeling tot medewerking aan de overdracht van een onroerende zaak uitspreken. Evenzeer kan de rechter in kort geding op de voet van art. 3:300 lid 2 BW bepalen dat de uitspraak in de plaats zal treden van (een deel van) een akte tot het verrichten van een rechtshandeling zoals in die bepaling bedoeld. Ook kan de rechter bij wijze van onmiddellijke voorziening in kort geding een deelgenoot machtiging verlenen tot het te gelde maken van een gemeenschappelijk goed als bedoeld in artikel 3:174 lid 1 BW. De rechter kan dan ook op vordering van een deelgenoot een veroordeling uitspreken jegens een andere deelgenoot om mee te werken aan de verkoop en levering van een tot een gemeenschap behorend goed aan een derde. Dat verkoop van een tot een gemeenschap behorend goed om de opbrengst te verdelen een wijze van verdeling als bedoeld in artikel 3:185 BW is, staat er niet aan in de weg dat bij wijze van voorlopige voorziening in kort geding een veroordeling om daartoe over te gaan, wordt uitgesproken. Gelet op het voorlopige karakter van een beslissing in kort geding, wordt daarmee niet een definitief einde aan de verdeling gemaakt. 6.9 Het hof overweegt als volgt. Anders dan voormelde jurisprudentie vordert de vrouw niet om de veroordeling uit te spreken tot verkoop en levering van een gemeenschapsgoed met het oog op verdeling van de opbrengst, maar vordert de vrouw toedeling van de woning aan haar in het kort geding. Daarmee vordert zij dat het hof de verdeling van de woning zelf vaststelt, waardoor de verdeling door zijn uitspraak tot stand komt in welk geval sprake zou zijn van een constitutieve uitspraak. Gezien de aard van de procedure, acht het hof het evenwel niet mogelijk dat de rechter in kort geding de verdeling vaststelt. Voor zover toedeling in kort geding desalniettemin wel mogelijk zou zijn en daarmee vooruitgelopen zou worden op een bodemprocedure, is het hof van oordeel dat een dergelijke verdeling enkel in bijzondere of uitzonderlijke omstandigheden zal kunnen plaatsvinden. Daarbij is terughoudendheid geboden. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw onvoldoende bijzondere of uitzonderlijke omstandigheden aangevoerd om deze terughoudendheid te doorbreken. Dit betekent dat grief I niet slaagt en de vorderingen van de vrouw 1 tot en met 3 (en 5 gedeeltelijk), die onlosmakelijk met de vordering tot toedeling van de woning zijn verbonden, worden afgewezen. De subsidiaire vordering van de vrouw houdt in dat de woning aan een derde wordt verkocht. Een dergelijke vordering kan wel in kort geding worden toegewezen. Echter, het hof begrijpt het beroep in dit kort geding van de vrouw aldus dat zij pas verkoop aan een derde wenst zodra de woning is getaxeerd en inhoudelijk is geoordeeld dat zij de woning niet kan financieren en toedeling aan haar niet mogelijk is. Aangezien het hof niet toekomt aan dit inhoudelijke oordeel, zal het hof de (subsidiaire) vorderingen onder 4 (en 5 gedeeltelijk) van de vrouw dan ook eveneens afwijzen. Birdnesting 6.10 Het hof is van oordeel dat vanaf het moment dat de man de huurovereenkomst heeft getekend en de datum van zijn huur is ingegaan, de birdnestingsregeling niet langer behoeft te worden gehandhaafd. Proceskosten 6.11 Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren. De over en weer gedane vorderingen om elkaar te veroordelen in de proceskosten, zal het hof dan ook afwijzen.

<nr>7</nr>Beslissing Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; bepaalt in aanvulling op het bestreden vonnis dat de regeling van birdnesting eindigt zodra de man zijn huurovereenkomst heeft ondertekend en de huur is aangevangen; compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders verzochte. Dit arrest is gewezen door mr. A.N. Labohm, mr. G.G.B. Boelens en mr. B. Breederveld en in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2025 in aanwezigheid van de griffier.