Gerechtshof Den Haag

[verdachte], gevestigd te [woonplaats], [woonplaats]. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht. Procesgang In eerste aanleg is de verdachte van het primair tenlastegelegde vrijgesproken en ter zake van het subsidiair tenlastegelegde veroordeeld tot een geldboete van € 7.500,-. Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Tenlastelegging Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: Zij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode 7 juli 2015 tot en met 20 oktober 2015 te Rotterdam en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer andere(n), althans alleen, (telkens) als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht was tot het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden en/of (andere) gegevensdragers en/of de inhoud daarvan, opzettelijk deze in valse en/of vervalste vorm voor dit doel ter beschikking heeft gesteld en/of doen stellen, immers heeft zij aan de Belastingdienst (Midden- en Kleinbedrijf, kantoor Rotterdam) (uit haar administratie) beschikbaar gesteld en/of doen stellen; -een kasboek, althans een en/of meerdere onderde(e)l(en) van de kasadministratie over één of meer periode(n) in het jaar 2014 (DOC-050) en/of -een grootboek over één of meer periode(n) in het jaar 2014 (DOC-051) en/of -de kolommenbalans over het jaar 2014 (DOC-052) en/of -de Jaarrekening over het jaar 2014 (DOC-053) (allen op naam van [verdachte]) bestaande die valsheid (telkens) hierin dat in dit/deze boek(en), bescheid(en) en/of (andere) gegevensdrager(s) (een) te lage en/of (een) onwa(a)r(e) bedrag(en) aan (gerealiseerde) omzet(ten) en/of (een) onwa(a)r(e) (totaal) (bedrijfs)resulta(a)t(en) wordt / worden vermeld, terwijl dat/die feit(en) (telkens) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven; subsidiair, voor zover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden: Zij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode 1 januari 2014 tot en met 20 oktober 2015 te Rotterdam en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer andere(n), althans alleen, als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht was tot het voeren van een administratie, overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen, opzettelijk niet op zodanige wijze een administratie heeft gevoerd van haar vermogenstoestand en/of alles betreffende haar bedrijf en/of zelfstandig beroep en/of werkzaamhe(i)d(en) en/of daartoe de nodige boeken en/of bescheiden en/of andere gegevensdragers heeft/hebben bewaard dat te alle tijde haar rechten en verplichtingen en/of voor de heffing van belasting(en) overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken, terwijl dat/die feit(en) (telkens) er toe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven immers, heeft/hebben zij, verdachte, en/of haar mededaders - (als ondernemer)(in strijd met artikel 34 van de Wet op de omzetbelasting 1968) geen aantekening(en) gehouden van alle door haar, verdachte, verrichtte levering(en) van (een) goed(eren) en/of (een) verleende dienst(en) (m.b.t. het in het kader van de exploitatie van het restaurant/ de onderneming verkochte gerechten en/of dranken), althans -niet op zodanige wijze (een) aantekening(en) gehouden dat de door haar, verdachte, geleverde goeder(en) en/of (een) verleende dienst(en) (verkopen gerechten en/of dranken) dat dit/deze duidelijk uit de administratie (en de daartoe behorende boeken en/of bescheiden en/of andere gegevens dragers) blijk(t)(en). Vordering van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, dat de verdachte ter zake van het primair tenlastegelegde wordt vrijgesproken en dat de verdachte ter zake van het subsidiair tenlastegelegde zal worden veroordeeld, en dat zal worden volstaan met een schuldigverklaring zonder strafoplegging. Het vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt. Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging Gevoerd verweer De raadsvrouw heeft bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Overeenkomstig de pleitnota is daartoe aangevoerd – kort en zakelijk weergegeven -: Het Openbaar Ministerie heeft in strijd met de Aanmeldings-, Transactie- en Vervolgingsrichtlijnen voor fiscale delicten en douanedelicten 2010 (hierna: ATV-richtlijn) gehandeld. Het nadeel ziet op onjuiste gedane aangiften omzetbelasting, waarvoor reeds bestuurlijke boeten aan de rechtspersoon zijn opgelegd. Onderhavige strafrechtelijke vervolging van de rechtspersoon is daardoor in strijd met een behoorlijk vervolgingsbeleid c.q. de beginselen van een behoorlijke procesorde en het ne bis in idem beginsel. De verdachte rechtspersoon is reeds voor de aanvang van de vervolging ontbonden, althans is sinds 26 mei 2015 al niet meer actief waardoor vervolging in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Standpunt advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het verweer in alle onderdelen dient te worden verworpen. Oordeel hof In strijd met het vervolgingsbeleid? Het hof is van oordeel dat de “Richtlijnen aanmelding en afhandeling fiscale delicten, douane- en toeslagendelicten, die gold van 1 juli 2011 tot en met 30 juni 2015 (hierna: Richtlijnen AAFD) van toepassing is. Hierin wordt als uitgangspunt voor vervolging genomen dat – kort gezegd - sprake moet zijn van een vermoeden van een aan opzet te wijten nadeel van ten minste € 10.000,- voor particuliere belastingplichtigen of € 15.000,- voor ondernemingen. Uit deze richtlijn volgt tevens dat ook omissiedelicten zoveel mogelijk worden aangemeld volgens deze criteria. Voorts is van toepassing een van de in hoofdstuk 5 van de Richtlijnen AAFD genoemde "overige aspecten", namelijk een evenwichtige rechtshandhaving, waarvan sprake is indien "de fraude ertoe leidt dat verdachte een concurrentievoordeel behaalt ten opzichte van fiscaal integere personen of de fraude een olievlekwerking binnen een branche heeft". Daardoor kon in het selectieoverleg worden besloten de zaak ter vervolging voor te leggen aan het tripartite overleg. Aan de in de Richtlijnen AAFD genoemde uitgangspunten is aldus voldaan. De omstandigheid dat achteraf op grond van de resultaten van het strafrechtelijk onderzoek zou blijken dat het nadeel niet eenvoudig kan worden vastgesteld of lager is dan voornoemde bedragen, waarbij overigens het nadeel in deze zaak door de FIOD is berekend op een totaal van meer dan € 100.000,-, doet daar niet aan af. De discussie over de omvang van de benadeling kan worden gevoerd voor de strafrechter. Anders dan de raadsvrouw stelt, is niet aannemelijk geworden dat (bewust en in strijd met de belangen van de verdachten) het nadeelbedrag te hoog is geschat of vastgesteld. Dit betekent dat de beslissing om de verdachte te vervolgen niet in strijd met het vervolgingsbeleid (conform de Richtlijnen AAFD) is genomen. Daarnaast is het hof, anders dan de raadsvrouw heeft gesteld, van oordeel dat het geven van een waarschuwing niet vereist was, nu het vermeende nadeel reeds op basis van een berekening kon worden vastgesteld. Het hof verwerpt het verweer. Beginselen behoorlijke procesorde in verband met “hetzelfde feit” Grotendeels conform de rechtbank overweegt het hof als volgt. Door de [bedrijf], waarvan de verdachte rechtspersoon (hierna ook: [verdachte]) samen met nog 14 andere rechtspersonen deel uit maakt, is een vaststellingsovereenkomst gesloten met de Belastingdienst. Deze overeenkomst heeft betrekking op de heffing van omzetbelasting en vennootschapsbelasting over het tijdvak januari 2013 tot en met december 2016. Als uitgangspunt is genomen dat sprake is van het niet volledig verantwoorden door de [bedrijf] van een deel van de omzetten in de fiscale aangiften vennootschaps- en omzetbelasting in de jaren 2012 tot en met 2016. Voorts is overeengekomen dat als gevolg hiervan navorderings- en naheffingsaanslagen worden opgelegd. Ter finale kwijting is tussen partijen overeengekomen dat de [bedrijf] een bedrag van in totaal € 3.700.000,- aan de Belastingdienst betaalt. Dit bedrag omvat omzetbelasting, vennootschapsbelasting, heffingsrente/belastingrente, alsmede een bestuurlijke boete die is gesteld op een bedrag van € 400.000,-. Voor de verhouding tussen bestuurlijke boeten en strafrechtelijke sancties dient aansluiting te worden gezocht bij de jurisprudentie van de Hoge Raad over de toepassing van artikel 68 Sr, zoals hieronder nader weergegeven. Bij de beoordeling of sprake is van ‘hetzelfde feit’, moet de rechter in de situatie waarop artikel 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten vergelijken. Bij die toetsing moeten de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren worden betrokken. (A) De juridische aard van de feiten. Als de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding. (B) De gedraging van de verdachte. Als de tenlasteleggingen niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht. Uit de bewoordingen van het begrip ‘hetzelfde feit’ vloeit al voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is echter dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van artikel 68 Sr. (Vgl. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102). Met de rechtbank overweegt het hof dat de interpretatie van deze factoren niet te restrictief mag zijn met het oog op de in het EVRM neergelegde rechtsbescherming en, meer in het algemeen, de toepassing niet tot een onaanvaardbare uitkomst mag leiden. Aan de verdachte rechtspersoon wordt volgens de tenlastelegging primair - kort weergegeven - verweten dat zij zich in de periode van 7 juli 2015 tot en met 20 oktober 2015 schuldig heeft gemaakt aan het niet voldoen aan de door de belastingwet gegeven verplichting tot het voor raadpleging beschikbaar stellen van de administratie door valse of vervalste boeken en bescheiden ter beschikking te stellen en subsidiair dat zij in de periode van 1 januari 2014 tot en met 20 oktober 2015 een onvolledige administratie heeft gevoerd door boeken en bescheiden of andere gegevensdragers niet te bewaren. Deze feiten zijn strafbaar gesteld in een andere delictsomschrijving dan het onvolledig doen van aangifte omzetbelasting/vennootschapsbelasting waarop, voor zover hier van belang, de bestuurlijke boete ziet. In zoverre is dus sprake van andere feiten. Ook is sprake van andere strafmaxima; het tenlastegelegde wordt, anders dan de feiten waarvoor de bestuurlijke boete is betaald, bedreigd met gevangenisstraf. Wel is sprake van een gedeeld rechtsbelang voor zover het een juiste belastingheffing betreft. Echter, bij het voeren, het ter beschikking stellen en bewaren van een deugdelijke administratie, zoals ten laste gelegd, ligt het zwaartepunt op de mogelijkheid tot controle van die administratie, terwijl het belang van het doen van de juiste aangifte met name is gelegen in de juiste belastingafdracht aan de staatskas. Voorts ligt in het belang van het voeren, het ter beschikking stellen en bewaren van een deugdelijke administratie nog besloten het bredere maatschappelijk belang dat vertrouwen gesteld moet kunnen worden in schriftelijke bescheiden die dienen tot bewijs. Het voorkomen van het manipuleren van de administratie door daaraan stukken of informatie te onthouden, dan wel daarin onjuiste of valse informatie op te nemen, is een belang dat mede wordt gediend door de strafbepalingen waarop het tenlastegelegde berust. Ook in zoverre is er dus geen sprake van ‘hetzelfde feit’. Daarnaast zijn er feitelijk verschillen aan te wijzen in tijd en uitvoering. De verplichting tot het voeren en ter beschikking hebben van een deugdelijke administratie heeft een voortdurend karakter en is nauw verweven met de wijze waarop de bedrijfsvoering van de onderneming is ingericht. Het doen van aangifte vennootschapsbelasting en omzetbelasting is daarentegen een termijn gebonden momentopname en behelst slechts het verstrekken van gegevens ten behoeve van belastingafdracht aan de staatskas. Het hof concludeert dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ en dat het feit dat een bestuurlijke boete is betaald ter zake het onvolledig doen van aangifte omzetbelasting/vennootschapsbelasting, niet in de weg staat aan het recht van het openbaar ministerie om tot vervolging van de ten laste gelegde feiten over te gaan. Op grond van het voorgaande verwerpt het hof het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Het hof acht het wel in de rede liggen om voornoemde omstandigheden te betrekken bij de straftoemeting. Ontbinding rechtspersoon Het hof overweegt dat volgens vaste jurisprudentie het recht tot strafvordering door de ontbinding van de rechtspersoon of de voor de toepassing van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht daarmee gelijkgestelde entiteit niet aan het Openbaar Ministerie komt te ontvallen, indien de vervolging is ingesteld voordat jegens derden kenbaar is dat de rechtspersoon of de entiteit is ontbonden. Het hof stelt vast dat de vervolging is aangevangen in 2016 en dat de rechtspersoon per 24 december 2020 is opgehouden te bestaan vanwege een gebrek aan baten. De enkele omstandigheid dat de exploitatie reeds was geëindigd in mei 2015, maakt niet dat de rechtspersoon vanaf dat moment niet meer bestond noch dat zij was ontbonden. Het hof verwerpt het verweer. Vrijspraak primair tenlastegelegde Overeenkomstig het oordeel van de rechtbank en de standpunten van de raadsvrouw en de advocaat-generaal, is naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte primair is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. Gevoerde verweren subsidiair tenlastegelegde De raadsvrouw heeft bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het subsidiair tenlastegelegde. Daartoe is overeenkomstig de pleitnota aangevoerd – kort en zakelijk weergegeven - dat in dit geval voldoende detailgegevens beschikbaar waren en geen sprake is geweest van het verdichten van informatie en dat met de aanwezige administratie de omzet kon worden geverifieerd aan de hand van een op goederenniveau te leggen verband tussen de (totale) inkoop en de (totale) verkoop. Subsidiair is aangevoerd dat het niet-bewaren van detailgegevens er in dit geval niet toe hoeft te leiden dat sprake is van een schending van de bij Belastingwet voorgeschreven administratieplicht. Meer subsidiair is aangevoerd dat de verdachte rechtspersoon geen opzet had. Het hof overweegt hiertoe als volgt. Administratieplicht Elke administratieplichtige moet zijn administratie zo voeren dat aan de hand daarvan de over een bepaald belastingtijdvak verschuldigde omzetbelasting kan worden vastgesteld. De administratie moet op duidelijke en overzichtelijke wijze worden bijgehouden, en met vermelding van de nodige bijzonderheden, zodat daaruit te allen tijde de voor de heffing van de omzetbelasting van belang zijnde gegevens duidelijk blijken. Het hof stelt vast dat de administratie niet volledig is gevoerd en bewaard. Immers is uit het door de Belastingdienst ingestelde boekenonderzoek onder meer gebleken dat de verdachte rechtspersoon (onder andere) geen voorraadadministratie voerde. Hierdoor is een analyse en verbandscontrole van verspil, breuk en bederf ten aanzien van voedsel en drank niet mogelijk. Tevens is het hierdoor niet mogelijk om (periodiek) een sluitende goederenbeweging ten aanzien van voedsel en drank op te stellen, waardoor een toets op de juistheid en volledigheid van de inkoopwaarde en de daaraan gerelateerde opbrengsten niet of onvoldoende mogelijk is. Voorts werden er (onder andere) geen pak- en leveringsbonnen van de inkopen van goederen bewaard. Door het niet bewaren van deze gegevens is een toets op de volledigheid van de verantwoorde omzet niet of onvoldoende mogelijk. Het hof is van oordeel dat dit, gelet op aard van de bedrijfsactiviteiten, wezenlijke onderdelen van de administratie - en dus geen kleine omissies van weinig gewicht - betreffen. Dat een andere controlemethode (zoals op basis van brutowinstpercentages zoals aangevoerd door de raadsvrouw) mogelijk was, is niet aannemelijk geworden. Op grond van het voorgaande en de gebezigde bewijsmiddelen komt het hof tot het oordeel dat de administratie van de verdachte rechtspersoon op wezenlijke onderdelen onvolledig is gevoerd en bewaard. Het hof is van oordeel dat de feiten strekten tot te weinig belastingheffing. Het is vaste jurisprudentie dat aan het strekkingsvereiste is voldaan als de gedraging naar haar aard en in het algemeen geschikt is om ertoe te leiden dat onvoldoende belasting wordt geheven. Het hof is van oordeel dat het onvolledig voeren van de administratie (gelet op de vele omissies, met name in essentiële onderdelen zoals de voorraadadministratie, notities van de kascontrole en de berekende fooien, urenlijsten, notities met betrekking tot de afsprakenagenda, inkopen goederen en de handgeschreven opname bestellingen dranken) daartoe zeker geschikt is en dat het op grond van algemene ervaringsregels hoogst waarschijnlijk is dat een dergelijke handelswijze ertoe leidt dat te weinig belasting wordt afgedragen. Toerekenen aan de rechtspersoon en opzet Het hof is van oordeel dat de verboden gedraging in redelijkheid aan de verdachte rechtspersoon kan worden toegerekend. Immers passen de gedragingen binnen de normale bedrijfsvoering en vermocht de verdachte rechtspersoon te beschikken of het onjuist en onvolledig administreren en bewaren van de bedrijfsadministratie al dan niet zou plaatsvinden. De verdachte rechtspersoon heeft dit blijkens de feitelijke gang van zaken aanvaard of placht dit te hebben aanvaard. Tot slot was de strafbare gedraging de verdachte rechtspersoon dienstig, omdat zij hierdoor een potentieel financieel voordeel verworven heeft. Voorts is het hof van oordeel dat de medeverdachte [medeverdachte] als feitelijk leidinggevende opzet had op het onvolledig voeren en bewaren van de administratie, mede gelet op de omvang van de gebreken en het structurele karakter hiervan over een periode van bijna twee jaren. Gelet op de positie van de verdachte [medeverdachte] als feitelijk leidinggevende, kan zijn opzet worden toegerekend aan [verdachte]. Het hof verwerpt de verweren en acht het subsidiair tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: Zij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode 1 januari 2014 tot en met 20 oktober 2015 te Rotterdam en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer andere(n), althans alleen, als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht was tot het voeren van een administratie, overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen, opzettelijk niet op zodanige wijze een administratie heeft gevoerd van haar vermogenstoestand en/of alles betreffende haar bedrijf en/of zelfstandig beroep en/of werkzaamhe(i)d(en) en/of daartoe de nodige boeken en/of bescheiden en/of andere gegevensdragers heeft/hebben bewaard dat te allen tijde haar rechten en verplichtingen en/of voor de heffing van belasting(en) overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken, terwijl dat/die feit(en) (telkens) er toe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven immers, heeft/hebben zij, verdachte, en/of haar mededaders - (als ondernemer)(in strijd met artikel 34 van de Wet op de omzetbelasting 1968) geen aantekening(en) gehouden van alle door haar, verdachte, verrichte levering(en) van (een) goed(eren) en/of (een) verleende dienst(en) (m.b.t. het in het kader van de exploitatie van het restaurant/ de onderneming verkochte gerechten en/of dranken), althans -niet op zodanige wijze (een) aantekening(en) gehouden dat de door haar, verdachte, geleverde goeder(en) en/of (een) verleende dienst(en) (verkopen gerechten en/of dranken) dat dit/deze duidelijk uit de administratie (en de daartoe behorende boeken en/of bescheiden en/of andere gegevens dragers) blijk(t)(en). Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging. Bewijsvoering Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring. In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde Het subsidiair bewezenverklaarde levert op: ingevolge de belastingwet verplicht zijnde tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, en een zodanige administratie opzettelijk niet voeren, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon