<nr>1</nr>De zaak in het kort

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer hof : 200.280.643/01 Zaaknummer rechtbank : 8162370\ CV EXPL 19-49095 Publicatienummer vonnis : ECLI:NL:RBROT:2020:3385 Arrest van 28 december 2021 in de zaak van [appellant] , wonend in [woonplaats], appellant, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. D.W.E. Urbanus te Rotterdam, tegen ADG Beheer B.V., gevestigd in Rotterdam, verweerster, hierna te noemen: ADG, advocaat: mr. R.C.A.J. Beks te Veghel.

<nr>1</nr>De zaak in het kort 1.1 Deze zaak gaat over huur winkelruimte. Het gaat met name over de vraag of [appellant] als garantsteller aansprakelijk is voor de achterstallige huurpenningen en boete, waar ADG aanspraak op maakt. Volgens de kantonrechter wél. In hoger beroep heeft [appellant] nieuwe verweren aangevoerd. 1.2 Het hof oordeelt in deze uitspraak dat de vorderingen van ADG moeten worden afgewezen omdat de echtgenote van [appellant] terecht de vernietiging van de garantstelling heeft ingeroepen.

<nr>2</nr>Procesverloop 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken: het dossier van de procedure bij de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam; het tussen (onder meer deze) partijen gewezen vonnis van 10 april 2020 (hierna: het vonnis); de dagvaarding in hoger beroep van [appellant] van 8 juli 2020; de memorie van grieven van [appellant], met bijlagen; de memorie van antwoord van ADG, met bijlagen; de akte van [appellant], met bijlagen; de antwoordakte van ADG.

<nr>3</nr>Feitelijke achtergrond 3.1 De kantonrechter is in het vonnis (in overwegingen 2.1 tot en met 2.9) van een aantal feiten uitgegaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet betwist, met uitzondering van het aanvangsmoment van de huurovereenkomst. Dit moet inderdaad zijn 2017 in plaats van 2018 (zie overweging 3.2 hierna). Daarom gaat ook het hof uit van deze feiten. Samengevat, en voor zover in hoger beroep van belang, gaat het om het volgende. 3.2 ADG is verhuurster van bedrijfsruimte (winkelruimte) aan de [adres]. [bedrijf 1] heeft deze bedrijfsruimte per 1 april 2017 gehuurd. [bedrijf 1] werd toen vertegenwoordigd door [X] en [appellant]. Op 8 februari 2019 is Toptan B.V. door middel van indeplaatsstelling de nieuwe huurster van de winkelruimte geworden. Dit is geregeld met een Akte van indeplaatsstelling van 8 februari 2019. Deze akte staat op de naam van na te noemen drie vennootschappen en is getekend door de respectieve vertegenwoordigers ervan. Het ging daarbij om [naam] namens verhuurster ADG (in de akte: de verhuurder), [appellant] namens de oorspronkelijke huurster [bedrijf 1] (in de akte: de ondergetekende sub I) en [X] namens Toptan B.V. als nieuwe huurster na indeplaatsstelling (in de akte: ondergetekende sub II). 3.3 In deze akte is in artikel 12 opgenomen: “ondergetekende

sub 1/[appellant] is zowel zakelijk als privé aansprakelijk voor de huurverplichtingen van ondergetekende sub II

gedurende de periode tot 8 februari 2020;”

3.4 Op 13 februari 2019 is in het register van de Kamer van Koophandel geregistreerd dat de ontbonden vennootschap [bedrijf 1] is opgehouden te bestaan, omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 8 februari 2019. 3.5 [appellant] (toen als vertegenwoordiger van Face Food B.V.) en [X] (als vertegenwoordiger van Toptan B.V.) hebben op 15 juni 2019 een overeenkomst gesloten, waarbij, kort samengevat, het winkelbedrijf van Toptan B.V. werd overgedragen aan Face Food B.V. Partijen hebben toen ook afgesproken dat zij zich zullen inspannen dat de huurovereenkomst van voormelde winkelruimte wordt overgezet op Face Food B.V.. ADG heeft dit laatste geweigerd. De huur van de winkelruimte is tot en met augustus 2019 betaald. 3.6 De winkel is inmiddels ontruimd.

<nr>4</nr>Vorderingen en beslissing van de kantonrechter 4.1 ADG heeft Toptan B.V. en [appellant] gedagvaard voor de kantonrechter in Rotterdam. In die procedure heeft ADG onder meer gevorderd: achterstallige huur en boete, plus proceskosten. 4.2 In hoger beroep gaat het om de volgende beslissingen in het vonnis, waarbij naast Toptan B.V. ook [appellant] is veroordeeld. Deze beslissingen komen op het volgende neer:1) veroordeelt Toptan B.V. en [appellant] hoofdelijk om aan ADG te betalen € 23.142,10 aan achterstallige huur van september 2019 tot en met januari 2020; 2) veroordeelt Toptan B.V. en [appellant] hoofdelijk om aan ADG te betalen € 4.628,42 aan huur voor de maand februari 2020; 3) veroordeelt Toptan B.V. en [appellant] hoofdelijk om aan ADG te betalen € 4.500,-- aan contractuele boete tot en met de maand januari 2020;4) veroordeelt Toptan B.V. en [appellant] om aan ADG te betalen ieder de helft in de proceskosten van ADG, zodat [appellant] € 950,15 moet betalen. 4.3 De kantonrechter heeft in dit verband het volgende overwogen, kort samengevat. Op grond van artikel 12 van de akte indeplaatsstelling is [appellant] naast Toptan B.V. hoofdelijk aansprakelijk voor de huurverplichtingen. Hiertoe behoort ook de bedongen boete bij niet tijdige betaling.

<nr>5</nr>Vordering in hoger beroep en bezwaren tegen het vonnis 5.1 [appellant] is het niet eens met het vonnis. Hij heeft zeven grieven aangevoerd. Deze laten zich als volgt samenvatten. 5.2 De kantonrechter heeft, met name op basis van artikel 12 van de akte indeplaatsstelling (hierna ook: artikel 12 of de garantstelling), (a) ten onrechte geoordeeld dat hij hoofdelijk aansprakelijk is, (b) ten onrechte geoordeeld dat onder ‘huurverplichtingen’ ook de bedongen boete valt en (c) hem ten onrechte veroordeeld tot betaling van een deel van de proceskosten. De uitleg van de kantonrechter van artikel 12 is dus onjuist, aldus nog steeds [appellant]. 5.3 [appellant] heeft hier als nieuw verweermiddel aan toegevoegd dat zijn echtgenote [echtgenote] inmiddels bij brief van 31 augustus 2020 de garantstelling rechtsgeldig heeft vernietigd op grond van artikel 1:89 BW wegens strijd met artikel 1:88 lid 1.c BW. [appellant] heeft immers in dat geval zich zonder haar toestemming als borg of hoofdelijk schuldenaar verbonden. Deze rechtshandeling van [appellant] is niet in de normale uitoefening van het beroep of bedrijf uitgevoerd, zodat hij daarvoor de toestemming van zijn echtgenote nodig had. Deze toestemming heeft zijn echtgenote niet gegeven. 5.4 ADG heeft hier het volgende tegenin gebracht. De uitleg van de kantonrechter van artikel 12 is juist. Bovendien wist de echtgenote van [appellant] precies hoe alles in elkaar zat. Omdat [appellant] slecht Nederlands sprak is de echtgenote bij de onderhandelingen over de indeplaatsstelling op 19 december 2018 aanwezig geweest en heeft ze juist gevraagd de termijn van garantstelling te bekorten. Vervolgens is de conceptakte aangepast en is deze op 21 december 2018 besproken met [appellant] en [echtgenote] op kantoor van en in het bijzijn van hun advocaat mr. A. Mao te Rotterdam. Toen is de termijn op verzoek van mr. Mao nogmaals bekort, namelijk tot een jaar. Hieruit blijkt de toestemming van de echtgenote. Bovendien was toestemming (op grond van artikel 1: 88 BW) niet vereist. Er was geen sprake van een rechtshandeling die naar zijn aard een groot financiëel risico met zich brengt. [appellant] was bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 1]. Het aangaan van huurovereenkomsten en het afwikkelen daarvan behoort tot de normale uitoefening van het bedrijf van [bedrijf 1].

<nr>6</nr>Beoordeling door het hof De garantstelling van artikel 12 6.1 Het hof zal eerst de garantstelling bespreken. 6.2 Anders dan ADG stelt vormt de garantstelling wel degelijk een overeenkomst in de zin van artikel 1:88 lid 1 onder c BW. Een derde (blijkens de akte [appellant] zakelijk en privé) verbond zich immers als hoofdelijk schuldenaar voor een verplichting van een andere rechtspersoon (Toptan B.V.). Deze garantstelling kan niet worden aangemerkt als ‘normale’ bedrijfsvoering van het (supermarkt)bedrijf van [bedrijf 1] Zeker niet, nu de huurovereenkomst oorspronkelijk (in 2017) zonder aansprakelijkheid/ garantstelling door derden (en zeker niet een privé-garantstelling) was aangegaan met de vennootschap [bedrijf 1]. Toen speelde een garantstelling dus niet. De huidige gestelde privé-garantstelling is duidelijk in afwijking hiervan. Bovendien heeft de garantstelling betrekking op huurverplichtingen van een opvolgend huurder, Toptan B.V., en niet op huurverplichtingen van een door [bedrijf 1] geëxploiteerde supermarkt. 6.3 De echtgenote van [appellant] heeft gemotiveerd betwist dat ze bij de bespreking van 19 december 2018 aanwezig was. Dit is daarom, bij gebrek aan nader deugdelijk bewijs, niet komen vast te staan. Wel heeft [appellant] erkend dat zijn echtgenote op 21 december 2018 aanwezig was en dat toen door mr. Mao is besproken dat de termijn van garantstelling verder bekort moest worden. Enige kennis over een garantstelling kan dus wel aan de echtgenote worden toegedicht. De vraag in deze procedure is echter of dit kan gelden als een toestemming in de zin van artikel 1:88 BW. Het hof oordeelt dat dit niet zo is. 6.4 In de eerste plaats is de akte onduidelijk over de omvang van de garantstelling. Hoewel de formulering ervan (ondergetekende sub 1/[appellant] is zowel zakelijk als privé aansprakelijk voor de huurverplichtingen …) een aanwijzing vormt dat [appellant] zich ook in persoon heeft gebonden, staat hier tegenover dat de partijen bij de akte van indeplaatsstelling slechts de drie vennootschappen waren, alsmede het gegeven dat [appellant] blijkens de formulering in de akte alleen als vertegenwoordiger van [bedrijf 1] heeft getekend. Nergens is genoemd dat [appellant] tevens als privé-persoon tekende voor de verplichtingen uit de garantstelling. Hier komt bij dat [appellant] slecht Nederlands sprak en de zakelijke en privé betrokkenheid niet verder is uitgewerkt. Naar het hof begrijpt werd met zakelijke betrokkenheid [bedrijf 1] bedoeld, maar mogelijk ook de betrokkenheid van [appellant] die manager bleef bij de supermarkt (inmiddels Toptan B.V.) De akte is dus enigszins dubbelzinnig. Reeds hierom gaat het te ver om de gestelde kennis over de privé-garantstelling aan de echtgenote toe te dichten. 6.5 In de tweede plaats geldt de toestemmingseis van artikel 1:88 BW als bescherming van de echtgenote (en het gezin). Deze toestemming moet dan wel duidelijk naar voren komen. De omstandigheid dat de echtgenote weet heeft gehad van de bekorting van de lengte van de garantstelling (met een niet geheel duidelijke reikwijdte) is onder deze omstandigheden ontoereikend om hierin een toestemming voor óók privé-garantstelling (naast die door [bedrijf 1]) aan te nemen. Verdere stellingen om hier anders over te oordelen zijn in deze procedure niet naar voren gekomen. 6.6 Het voorgaande betekent dat de echtgenote terecht de vernietiging van artikel 12 van de akte indeplaatsstelling heeft ingeroepen, zodat [appellant] niet op basis van deze garantstelling kan worden aangesproken voor de verplichtingen van Toptan B.V. 6.7 ADG heeft zich nog beroepen op (i) een stilzwijgende huurovereenkomst met [appellant] per 1 augustus 2019, (ii) ongerechtvaardigde verrijking en (iii) onrechtmatige daad. Dit beroep wordt verworpen. [appellant] heeft betwist dat hij het gehuurde als privé-persoon in gebruik heeft genomen, en ook dat Face Food B.V. dat heeft gedaan. ADG is hier verder niet meer op ingegaan. 6.8 Wél heeft ADG nog betoogd (kort samengevat) dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] een beroep zou toekomen op het verweer dat hij geen partij zou zijn bij de garantstelling. Ook dit betoog wordt verworpen omdat het voorbij gaat aan de vernietiging van de garantstelling door de echtgenote. Slotsom 6.9 De vordering op basis van de garantstelling van artikel 12 kan dus niet worden toegewezen. Nu de overige genoemde grondslagen ontoereikend zijn bevonden, betekent dit dat de vorderingen tegen [appellant] alsnog moeten worden afgewezen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, omdat geen feiten te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere uitslag zouden kunnen leiden. ADG zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Het hof zal alleen proceskosten in hoger beroep toekennen. Voor een veroordeling van deze kosten bij de kantonrechter is geen aanleiding omdat [appellant] daar geen (geliquideerde) kosten (aan gemachtigdesalaris of griffierechten) heeft gemaakt. Dit leidt tot de volgende beslissing. 6.10 Voor de duidelijkheid benadrukt het hof dat dit hoger beroep alleen gaat over de positie van [appellant]. Voor zover het hof kan nagaan is Toptan B.V. niet in hoger beroep gegaan en is het vonnis tegen Toptan B.V. inmiddels definitief.

<nr>7</nr>Beslissing Het hof: - vernietigt het tussen ADG en [appellant] gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 10 april 2020; en opnieuw rechtdoende: 7.1 wijst alsnog af de vorderingen van ADG om [appellant] te veroordelen om aan haar achterstallige huur (waaronder de huur voor de maand februari 2020), contractuele boete en proceskosten te betalen; 7.2 veroordeelt ADG in de kosten van het van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 106,47 aan kosten van het uitbrengen van de dagvaarding in hoger beroep, € 332,-- aan griffierecht en € 2.163,-- aan salaris advocaat; 7.3 verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, M.E. Honée en J.N. de Blécourt en getekend en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2021 door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers in aanwezigheid van de griffier.

Er is geen hoger beroep bekend van Toptan B.V. Bezwaar 1 is hiermee besproken. Ondergetekende sub I is aangeduid als: [bedrijf 1] , daarna volgt een handtekening en de naam [appellant]. Ondergetekende sub II is aangeduid als Toptan B.V., daarna volgt een handtekening en de naam [X]. Productie 2 memorie van grieven