ECLI:NL:GHDHA:2021:2458 text/xml public 2021-12-10T13:25:04 2021-12-10 Raad voor de Rechtspraak nl Gerechtshof Den Haag 2021-12-10 2200503018 Uitspraak Hoger beroep NL Den Haag Strafrecht Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:2458 text/html public 2021-12-10T10:32:11 2021-12-10 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:GHDHA:2021:2458 Gerechtshof Den Haag , 10-12-2021 / 2200503018 Ontneming, art. 36e lid 3 Sr. Het hof legt aan de betrokkene, veroordeeld ter zake het medeplegen van gewoontewitwassen en ter zake het opzettelijk gebruik maken van valse stukken, een ontnemingsmaatregel op. Aannemelijk dat zowel het misdrijf van het opzettelijk gebruik maken van valse geschriften, als andere strafbare feiten (niet zijnde het witwasfeit) op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Constatering overschrijding redelijke termijn. Rolnummer: 22-005030-18 PO Parketnummer: 09-767084-13 Datum uitspraak: 10 december 2021 TEGENSPRAAK PROMIS Gerechtshof Den Haag meervoudige kamer voor strafzaken Arrest gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 11 december 2018 in de ontnemingszaak tegen de betrokkene: [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1975, adres: [adres 1]. Procesgang Bij arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van dit gerechtshof van 10 december 2021 is de betrokkene, ter zake van het in zijn strafzaak onder 1 en 2 primair, tweede cumulatief/alternatief bewezenverklaarde, gekwalificeerd als: medeplegen van gewoontewitwassen; enopzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden, met aftrek van voorarrest. De rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 11 december 2018 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 100.576,61 en ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag. Namens de betrokkene is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht. Vordering van het openbaar ministerie De oorspronkelijke vordering van het openbaar ministerie houdt in dat het bedrag, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e, lid 5, van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat, zal worden vastgesteld op € 81.356,51 en dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag. Per e-mailbericht van 26 oktober 2018 heeft de officier van justitie die oorspronkelijke vordering gewijzigd, in die zin dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op een bedrag van € 184.779,08. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie – in afwijking van zowel de oorspronkelijke vordering als het in de voornoemde e-mail ingenomen standpunt – gevorderd het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vast te stellen op het bedrag van € 124.307,39 en aan de betrokkene de verplichting op te leggen tot betaling aan de Staat van dat bedrag. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat – een en ander overeenkomstig het in de Conclusie van Eis van 9 maart 2019 ingenomen standpunt – het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, zal worden vastgesteld op het in eerste aanleg vastgestelde bedrag van € 100.576,61 en dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag. Subsidiair heeft de advocaat-generaal gevorderd dat – indien overeenkomstig het standpunt van de verdediging ten aanzien van de periode november 2014 tot juni 2017 wordt uitgegaan van een lager bedrag aan ontvangen huurinkomsten – het wederrechtelijk verkregen voordeel, evenals de betalingsverplichting aan de Staat, moet worden vastgesteld op een bedrag van € 51.910,-. Beoordeling van het vonnis Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt. De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel Het hof stelt vast dat de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld wegens misdrijven die naar de wettelijke omschrijving worden bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, een en ander zoals vereist voor toepassing van artikel 36e, lid 3, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Dat geldt zowel voor feit 1 als feit 2. Naar het oordeel van het hof is, gegeven het arrest van het hof in de hoofdzaak van 10 december 2021 en gelet op de inhoud van het dossier, waaronder de ontnemingsrapporten van 2 december 2014 en 22 augustus 2017, aannemelijk dat zowel het misdrijf waarvoor verdachte is veroordeeld onder 2, kort gezegd het opzettelijk gebruik maken van valse geschriften, als andere strafbare feiten (niet zijnde het witwasfeit) op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen, als bedoeld in artikel 36e Sr. Het hof gaat daarbij uit van de navolgende feiten en omstandigheden. Inkomsten Inkomsten [onderneming] Uit het in de hoofdzaak gewezen arrest en de bij dat arrest gevoegde bewijsmiddelenbijlage kan worden opgemaakt dat tussen de betrokkene en [onderneming] (hierna: [onderneming]) sprake is geweest van een gefingeerd dienstverband en dat het niet anders kan zijn dan dat de geldbedragen die de betrokkene in de periode van 27 maart 2012 tot en met 3 september 2013 van dat bedrijf heeft ontvangen uit enig ander misdrijf afkomstig zijn dan waarvoor de betrokkene is veroordeeld. Het door de betrokkene in de genoemde periode van [onderneming] ontvangen geldbedrag van in totaal € 37.440,- kan naar het oordeel van het hof dan ook worden aangemerkt als door hem op enigerlei wijze uit dat andere misdrijf verkregen voordeel. De betrokkene heeft immers via het vehicel van een gefingeerd dienstverband als loon gelden ontvangen afkomstig uit een ander misdrijf. Dit voordeel leent zich voor ontneming nu aan de vereisten van genoemde bepaling van artikel 36e Sr is voldaan. Huurinkomsten Uit voornoemd arrest kan verder worden opgemaakt dat de betrokkene met gebruikmaking van – op het gefingeerde dienstverband met [onderneming] betrekking hebbende – valse werkgeverklaringen en loonstroken hypothecaire geldleningen heeft afgesloten voor de aankoop van twee woningen. Het betreft een woning op [adres 2] en een woning op [adres 1], beide gelegen in [plaats].Een en ander brengt met zich dat de huurinkomsten die de betrokkene heeft ontvangen met de latere verhuur van deze frauduleus aangekochte panden als wederrechtelijk verkregen voordeel zijn aan te merken. Er is met die huurinkomsten immers sprake van vermogensvermeerdering aan de zijde van de betrokkene.[adres 2]Het hof acht voldoende aannemelijk geworden dat de betrokkene, wat betreft de periode februari 2014 tot november 2014, een bedrag van € 20.520,89 aan huuropbrengsten heeft genoten. De huuropbrengsten voor de periode november 2014 tot juni 2017 bedroegen € 61.210,-. In totaal gaat het hof ten aanzien van dit pand uit van een bedrag van € 81.730,89 aan ontvangen huurpenningen.[adres 1]Het hof acht voldoende aannemelijk geworden dat de betrokkene in de periode februari 2014 tot november 2014 een bedrag aan € 22.830,- aan huuropbrengsten heeft ontvangen. De opbrengsten voor de periode november 2014 tot juni 2017 bedroegen € 63.755,-. Het hof gaat ten aanzien van dit pand uit van een in totaal € 86.585,- aan ontvangen huurpenningen.De verdediging heeft zich bij pleidooi op het standpunt gesteld dat de huurinkomsten uit de twee woningen van de betrokkene in de periode van november 2014 tot juni 2017, niet volledig als wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen worden aangemerkt. Vanwege het conservatoire beslag dat op de huurpenningen rust(te), is een deel van deze huurpenningen rechtstreeks aan de Nederlandse staat betaald, aldus de verdediging. Het in het kader van deze ontnemingsprocedure terugvorderen van huurpenningen die de betrokkene nooit heeft ontvangen, is in strijd is met de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 36e Sr. De betrokkene wordt daarmee namelijk in een slechtere positie gebracht dan voor de veronderstelde onrechtmatige gedraging, aldus de verdediging. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene houdt de volgende stellingen in, welke door of namens de betrokkene niet zijn betwist. Uit de door de banken verstrekte hypothecaire dossiers en het hypothecair bericht Kadaster volgt dat terzake de twee woningen van de betrokkene aan [adres 2] en [adres 1] in [plaats] een restschuld bestond, terwijl op beide woningen een recht van hypotheek ten gunste van de betrokken bank rustte. Ook staat vast dat het openbaar ministerie op de beide woningen beslag ex artikel 94a Wetboek van Strafvordering heeft gelegd. Voorts volgt uit die gegevens dat er zijdens de betrokkene een vordering rustte op de huurders van de desbetreffende panden met betrekking tot de onderscheidenlijk door hen te betalen huurpenningen. Op het moment van sluiting van het genoemde rapport was nog niet bekend of de huurpenningen onder het conservatoire beslag ook daadwerkelijk overgemaakt zou worden op rekening van het openbaar ministerie (Rapport wederrechtelijk verkregen voordeel p. 11 – 14). Uit het aanvullende rapport wederrechtelijk verkregen voordeel blijkt dat de som van het door de huurders van de voornoemde woningen aan huur betaalde bedrag in de periode van november 2014 tot juni 2017 niet gelijk is aan de som van de in die periode door de betrokkene ontvangen huurpenningen. Dit verschil wordt – zo blijkt ook uit hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep door en namens de betrokkene naar voren is gebracht – verklaard uit de omstandigheid dat een deel van de huurpenningen – vanwege het daarop rustende conservatoir beslag – niet aan de betrokkene maar rechtstreeks aan de Staat is betaald. De betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep voorts verklaard dat het door hem wel ontvangen bedrag aan huurpenningen door hem is aangewend om zijn hypothecaire verplichtingen te voldoen. Het proces-verbaal ten aanzien van onder meer de ING-rekening van de betrokkene houdt een bevestiging hiervan in. Naar het oordeel van het hof zijn alle door de huurders betaalde huurpenningen – ondanks gedeeltelijke betaling aan de Staat als beslaglegger – onderdeel van het vermogen van de betrokkene blijven uitmaken. Enerzijds heeft de betrokkene, met het door hem ontvangen bedrag aan huurpenningen, zijn hypothecaire verplichtingen kunnen voldoen en anderzijds zijn de aan de Staat betaalde huurpenningen – via de constructie van conservatoir beslag – ook tot betrokkenes vermogen blijven behoren. Het hof ziet dan ook niet in dat de betrokkene als gevolg van bedoeld beslag in een slechtere positie zou zijn gebracht dan vóór de onrechtmatige gedraging. Het hof verwerpt hiermee het gevoerde verweer. Kosten Met de rechtbank acht het hof voldoende aannemelijk geworden dat de betrokkene de navolgende – door de verdediging niet betwiste - kosten heeft gemaakt. Het hof zal die kosten in mindering brengen op het genoten voordeel. Rente- (en aflossings)kosten en energie- en waterkosten [adres 2] De betrokkene heeft in de periode februari tot november 2014 aan rente-, aflossings-, energie- en waterkosten een bedrag van € 9.633,- betaald. In de periode november 2014 tot juni 2017 heeft de betrokkene aan rentekosten nog een bedrag van € 16.397,76 betaald.[adres 1]In de periode februari tot november 2014 heeft de betrokkene aan rente-, energie en waterkosten een bedrag van € 9.797,58 betaald. Door de betrokkene is verder in de periode november 2014 tot juni 2017 een bedrag van € 16.414,71 aan rentekosten betaald.Gecombineerde energie- en waterkosten In de periode november 2014 tot juni 2017 is ten aanzien van de beide woningen door de betrokkene in totaal een bedrag van € 10.796,02 aan energie- en waterkosten betaald. Belastingen en onderhouds-, reparatie en verzekeringskosten Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk geworden dat de betrokkene ten behoeve van beide woningen belastingen heeft betaald en dat hij onderhouds-, reparatie- en verzekeringskosten heeft gemaakt. Het hof gaat hierbij uit van de navolgende, door de verdediging gestelde, in mindering te brengen bedragen:- in 2013: € 134,42 € 4.000,- - in 2014: € 541,27 € 411,18 - in 2015: € 2.147,75 € 1.770,92 € 1.179,75 - in 2016: € 3.360,06 - in 2017: € 1.996,50 € 862,58. Door huurders betaalde borgsommen Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk geworden dat door een aantal huurders van de voornoemde woningen, naast huur, ook een bedrag aan borg is betaald. Nu een borgsom in beginsel aan een huurder moet worden terugbetaald na beëindiging van de huurovereenkomst, zal het hof de betaalde borgsommen in mindering brengen op de verkregen inkomsten. Het hof gaat hierbij wat betreft de woningen op [adres 2] en [adres 1] uit van de door de verdediging gestelde bedragen van € 3.360,- respectievelijk € 2.645. Aldus gaat het in totaal om een bedrag van € 6.005,-. Kosten aankoop woning [adres 2] Tot slot komen de kosten die zijn gemaakt ten behoeve van de aankoop van de woning op [adres 2] voor aftrek in aanmerking. Het hof stelt dit bedrag vast op € 19.730,78. Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel Gelet op het voorgaande berekent het hof de totale inkomsten en kosten als volgt: Inkomsten Inkomsten van [onderneming] € 37.440,- Huurinkomsten [adres 2] € 81.730,89 Huurinkomsten [adres 1] € 86.585,- Totale inkomsten € 205.755,89 Kosten Kosten [adres 2] Periode februari – november 2014 € 9.633,- Periode november 2014 – juni 2017 € 16.397,76 Totaal € 26.030,76 Kosten [adres 1] Periode februari – november 2014 € 9.797,58 Periode november 2014 – juni 2017 € 16.414,71 Totaal € 26.212,29 Gecombineerde kosten € 10.796,02 Belastingen en onderhouds- en verzekeringskosten 2013 € 134,42 € 4.000,- 2014 € 541,27 € 411,18 2015 € 2.147,75 € 1.770,92 € 1.179,75 2016 € 3.360,06 2017 € 1.996,50 € 862,58 Totaal € 16.404,43 Borgsommen € 6.005,- Kosten aankoop [adres 2] € 19.730,78 Totale kosten De totale kosten bedragen aldus (€ 26.030,76 + € 26.212,29 + € 10.796,02 + € 16.404,43 + € 6.005,- + € 19.730,78 =) € 105.179,28. Het vorenstaande leidt tot de volgende berekening van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat: Inkomsten € 205.755,89 Kosten - € 105.179,28 Wederrechtelijk verkregen voordeel € 100.576,61 Gelet hierop stelt het hof het bedrag waarop het door de betrokkene verkregen wederrechtelijke voordeel wordt geschat vast op € 100.576,61. Vaststelling van de betalingsverplichting Het hof heeft geconstateerd dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. Het hof stelt wat betreft de berechting in eerste aanleg vast dat de officier van justitie in de hoofdzaak ter terechtzitting van 21 september 2016 heeft aangekondigd een ontnemingsvordering aanhangig te zullen maken. Nu het ontnemingsvonnis is eerste aanleg is gewezen op 11 december 2018, is in eerste aanleg de redelijke termijn van berechting met bijna elf weken overschreden. In hoger beroep is de redelijke termijn van berechting overschreden met ruim elf maanden, nu het hoger beroep is ingesteld op 20 december 2018 en het onderhavige arrest wordt gewezen op 10 december 2021. Het hof is echter van oordeel dat de betrokkene daarmee reeds voldoende wordt gecompenseerd door de – in verband met de overschrijdingen van de redelijke termijn van berechting – matiging van de opgelegde straf in de hoofdzaak, zodat aan de overschrijdingen in de onderhavige zaak geen verdere consequenties dienen te worden verbonden dan die van het constateren van het genoemde verzuim. Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat aan de Staat te betalen. Toepasselijk wettelijk voorschrift Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 100.576,61 (honderdduizend vijfhonderdzesenzeventig euro en eenenzestig cent). Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 100.576,61 (honderdduizend vijfhonderdzesenzeventig euro en eenenzestig cent). Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen. Dit arrest is gewezen door mr. Th.W.H.E. Schmitz, mr. A.S.I. van Delden en mr. W.A.G.J.W. Ferenschild, in bijzijn van de griffiers L.A. Haas en W. Jansen. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 10 december 2021. Een geschrift, zijnde het arrest van het gerechtshof Den Haag d.d. 10 december 2021 inzake rolnummer 22-004791-16. Idem Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict d.d. 2 december 2014, met nr. 201411181608, blz. 8 e.v. van het dossier Rapport wederrechtelijk verkregen voordeel [betrokkene] (hierna: ontnemingsrapport d.d. 2 december 2014). Aanvullend rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict d.d. 22 augustus 2017, met nr. 201708100730, inclusief bijlagen, blz. 7 e.v. (hierna: ontnemingsrapport d.d. 22 augustus 2017). Ontnemingsrapport d.d. 2 december 2014 (blz. 9 e.v.). Ontnemingsrapport d.d. 22 augustus 2017 (blz. 7 e.v.). Ontnemingsrapport d.d. 2 december 2014 (blz. 11 e.v.). Ontnemingsrapport d.d. 22 augustus 2017 (blz. 9 e.v.). Ontnemingsrapport d.d. 2 december 2014 (blz. 11 e.v.). Ontnemingsrapport d.d. 22 augustus 2017 (blz. 9 e.v.). Ontnemingsrapport d.d. 22 augustus 2017 (blz. 10 e.v.). Conclusie van Antwoord, gedateerd op 6 november 2017 (hierna: CvA) (blz. 4), inclusief bijlage 1. CvA (blz. 4 e.v.), inclusief bijlage 2. CvA (blz. 5), inclusief bijlage 3. Een offerte d.d. 7 januari 2016 van [persoon A], gevoegd als bijlage 3 bij de ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 30 september 2018 overgelegde pleitnota. CvA (blz. 5), inclusief bijlage 4. CvA (blz. 6 e.v.), inclusief bijlage 5. CvA (blz. 7 e.v.). Een nota van afrekening d.d. 24 december 2013, gevoegd als bijlage 4 bij de ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 30 september 2018 overgelegde pleitnota.