GERECHTSHOF DEN HAAG

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.266.017/01 Zaak- rolnummer rechtbank : C/10/575727/ KG ZA 19-538

arrest van 21 januari 2020 inzake [de zoon] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna te noemen: de zoon, advocaat: Y.L. Chan te Rotterdam, die zich op 4 december 2019 heeft onttrokken, tegen [de moeder] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna te noemen: de moeder, advocaat: mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam.

Het verloop van het geding De zoon is op 3 september 2019 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 7 augustus 2019 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen. In de appeldagvaarding heeft de zoon zijn grieven geformuleerd tegen het bestreden vonnis. Bij memorie van antwoord heeft de moeder de grieven bestreden. Partijen hebben hun procesdossier gefourneerd en arrest gevraagd.

De beoordeling van het hoger beroep

Algemeen 1. Voor zover tegen de feiten geen grieven zijn geformuleerd gaat het hof uit van de feiten zoals deze door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis zijn vastgesteld.

Bestreden vonnis 7 augustus 2019 2. De voorzieningenrechter heeft als volgt beslist: 5.1. veroordeelt de zoon om aan de moeder te betalen een bedrag van € 229.142,57, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van de afschrijving van de betalingen tot aan de dag van algehele voldoening, 5.2. veroordeelt de zoon in de proceskosten, aan de zijde van de moeder tot op heden begroot op € 2.660,06, 5.3. veroordeelt de zoon in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de zoon niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Vordering zoon 3. De zoon vordert dat het dit hof moge behagen bij arrest, te vernietigen het vonnis van 7 augustus 2019 van de rechtbank Rotterdam, team handel en haven, tussen partijen onder zaaknummer / rolnummer C/10/575727 / KG ZA 19-538 gewezen en opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van de moeder alsnog af te wijzen dan wel de moeder niet-ontvankelijk te verklaren, met veroordeling van de moeder in de kosten van het geding, in beide instanties, zulks met bepaling dat over de proceskostenveroordelingen wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het ten deze te wijze arrest, en met verklaring dat het arrest uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.

Enige feiten en juridisch kader 4. De moeder is in de wettelijke algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [volgt naam] (hierna: de vader). Zij zijn beiden ouder dan 80 jaar. Zij hebben drie kinderen waaronder de zoon. 5. Bij notariële akte - op 6 november 2015 verleden - hebben zowel de vader als de moeder ieder een levenstestament gemaakt, waarin zij, behalve aan elkaar, ook aan de zoon een algehele volmacht hebben verleend om hun belangen te behartigen. In hoofdstuk 3 van het levenstestament is aangegeven wat de volmacht omvat. Het betreft een algemene volmacht in de zin van artikel 3:62 lid 1 BW maar in het levenstestament wordt tevens uitdrukkelijk omschreven welke bevoegdheden de gevolmachtigde onder meer ontleent aan die volmacht. In ieders levenstestament is ook bepaald dat de gevolmachtigde rekening en verantwoording dient af te leggen. Ter zake de rekening en verantwoording is in het levenstestament bepaald: “De gevolmachtigde heeft een administratieplicht van alle handelingen die hij als gevolmachtigde namens mij verricht of laat verrichten. De gevolmachtigde moet, zodra ik dit wens, mij op de hoogte brengen van zijn werkzaamheden en aan mij rekening en verantwoording afleggen over de wijze waarop hij zijn taak heeft volbracht. Na mijn overlijden moet de gevolmachtigde mijn erfgenamen op de hoogte brengen en aan hen rekening en verantwoording afleggen over de periode waarover tijdens mijn leven geen rekening en verantwoording is afgelegd. Als de gevolmachtigde mijn belangen niet heeft behartigd op een wijze die redelijkerwijs van hem verwacht mocht worden, waaronder begrepen het niet naleven van mijn wensen, is hij verplicht eventuele schade die daaruit voortvloeit aan mij, dan wel mijn erfgenamen te vergoeden. Enz...”. Op grond van de levenstestamenten kan de zoon als gevolmachtigde met zichzelf als wederpartij rechtshandelingen aangaan waar het betreft vervreemdingen van goederen, mits voor de waarde die een onafhankelijk taxateur aan deze goederen heeft toegekend. Bij notariële akten op 4 april 2019 verleden zijn de volmachten aan de zoon herroepen. 6. [Naam Financieel Bureau] heeft in opdracht van de toenmalige advocaat van de vader en de moeder onderzoek verricht naar de afname van het vermogen van de moeder en de vader. Het rapport spreekt van “een zeer nijpende liquiditeitspositie” van de vader en de moeder die aanleiding is geweest tot het onderzoek. Het onderzoeksrapport is als productie 3 bij de memorie van antwoord in het geding gebracht. In dit rapport is onder meer vermeld dat: a) met de creditcard van de vader en de moeder voor een bedrag van € 57.939,72 aan transacties zijn verricht, b) in de periode van mei 2016 tot en met november 2018 van de [bankrekening] van de vader en de moeder voor een bedrag van € 101.250,- naar de rekening van de zoon is overgeboekt, c) de zoon van de rekeningen van de vader en de moeder heeft voldaan een bedrag van € 7.398,- aan [naam fietsenwinkel] voor een fiets die bestemd is voor de zoon, d) de zoon op 31 maart 2016 en 30 november 2018 onroerend goed dat in eigendom toebehoorde aan de vader en de moeder aan zichzelf heeft geleverd, e) de zoon van de bankrekeningen van de vader en de moeder een bedrag van € 17.467,25 heeft betaald aan [Naam] Advocaten, f) de zoon vanaf de bankrekening van de vader en de moeder een bedrag van € 6.050,- heeft betaald aan [Naam een] , g) de zoon vanaf de bankrekening van de vader en de moeder een bedrag van € 45.000,- heeft overgeboekt naar de rekening van de heer [Naam twee] , h) de zoon vanaf de bankrekening van de vader en de moeder een bedrag van € 12.775,- heeft overgeboekt naar juwelier [Naam drie] voor privé aankopen van de zoon, i) de zoon vanaf de bankrekening van de vader en de moeder heeft betaald voor de aanschaf van een bedrijfswagen die op naam van de vader is gesteld. Blijkens het rapport was de moeder niet bekend met deze transacties, behalve de betaling aan juwelier [Naam drie] , maar dat betrof volgens haar een vergissing van de zoon die hij zou herstellen. 7. De moeder heeft in randnummer 26 van de memorie van antwoord gesteld: “Zoon gaat in de appeldagvaarding ten onrechte voorbij aan zijn ongeoorloofde gedrag als gevolmachtigde op basis van de levenstestamenten van zijn ouders. Te meer gezien zijn erkenning bepaalde posten ongegrond te hebben betaald met geld van zijn ouders en dat hij geen afdoende rekening en verantwoording heeft afgelegd voor het door hem gevoerde beleid als gevolmachtigde.”. In de visie van de moeder heeft de zoon gehandeld in strijd met de volmacht en is hij aansprakelijk voor de schade.

Grief 1 tot en met 4 8. Het hof bespreekt de grieven 1 tot en met 4 gemeenschappelijk. Door de zoon is onder meer gesteld: De voorzieningenrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat de onderhavige zaak zich leent voor een beoordeling in kort geding. De zaak is in de visie van de zoon te complex. Er is niet voldaan aan de voorwaarden waaronder een geldvordering in kort geding kan worden toegewezen. De voorzieningenrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat sprake is van een spoedeisend belang. De zoon is van mening dat de moeder over voldoende financiële middelen beschikt om voor zichzelf en haar echtgenoot in hun levensonderhoud te voorzien. Er is niet sprake van een noodsituatie zoals de moeder doet voorkomen. 9. Door de moeder is gemotiveerd verweer gevoerd. Door de moeder is onder meer gesteld: Het onderhavige geschil leent zich wel voor een beslissing in kort geding. De kern van de zaak is dat de zoon vermogen van de ouders heeft onttrokken, terwijl zij dit geld hebben gespaard voor hun oude dag. Het geld dat onttrokken is wenst de moeder weer bijgeschreven te zien op haar rekening. Moeder woont samen met haar echtgenoot die ziek is. Er dienen vier monden te worden gevoed omdat ook inkopen moeten worden gedaan voor de twee verzorgers. Uit het betoog van de moeder volgt dat zij nog over zeer beperkte middelen beschikt en dat die middelen onvoldoende zijn om alle kosten van haar en haar zieke echtgenoot te voldoen. 10. Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter op goede gronden een spoedeisend belang heeft aangenomen. Voorts is het hof van oordeel dat de voorzieningenrechter een juiste maatstaf heeft gehanteerd bij de vraag of in kort geding betaling kan worden gevorderd van een geldsom. Het hof neemt de gronden van de rechtbank over. Het hof voegt daaraan het navolgende toe. De vraag of er een spoedeisend belang is dient volgens vaste rechtspraak beantwoord te worden aan de hand van de afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De moeder en de vader zijn beiden ouder dan 80 jaar. Niet bestreden is dat de vader ernstig ziek is en veel verzorging nodig heeft met aanzienlijke kosten. Doordat de ouders – door het handelen van de zoon – thans nog slechts over een zeer bescheiden vermogen kunnen beschikken (enkele duizenden euro’s), worden zij in ernstige mate beperkt om op een goede wijze te kunnen voorzien in hun levensonderhoud, woonsituatie en verzorging. Daarmee is gegeven dat er sprake is van een spoedeisend belang. De grieven van de zoon treffen geen doel.

Grieven 5 tot en met 12 11. In de grieven 5 tot en met 12 gaat de zoon nader in op de door hem verrichte transacties. Door de zoon is onder meer het navolgende aangevoerd: In productie 8 van productie 2 is door mr. Chan de rekening-courantverhouding overgelegd, waaruit duidelijk blijkt dat er een rekening-courantverhouding bestaat tussen de vader en de zoon. De rekening-courantverhouding wordt alleen betwist door de moeder. De zoon heeft de transacties inmiddels hersteld via de rekening-courantverhouding met zijn vader. Indien de zoon in deze procedure (dan wel de bodemprocedure) wordt veroordeeld om de transacties terug te storten, wil dit zeggen dat de zoon twee keer moet betalen. De heer [Naam een] is ingeschakeld op verzoek van de vader. De werkzaamheden zijn verricht in opdracht van de vader. Het zijn bedrijfsadviezen die aan de vader zijn verstrekt. De betaling aan de heer [Naam twee] is niet ten gunste van de zoon gekomen. De werkzaamheden door de heer [Naam twee] zijn verricht ten behoeve van de vader/de moeder/de gemeenschap. De heer [Naam twee] heeft de vader geadviseerd in een zakelijke aangelegenheid. De moeder heeft onvoldoende aangetoond dat de werkzaamheden van de heer [Naam twee] voor de zoon zijn verricht. Het bedrag van € 29.262,60 is besteed aan een auto die bestemd was voor de vader. Het grijze kenteken is ingediend ten behoeve van de vader. De facturen van [Naam] Advocaten staan op naam van de vader. [Naam] Advocaten heeft werkzaamheden verricht voor de vader en de moeder. De advocaat, mr. [Naam vier] , was verplicht zich te vergewissen van de identiteit van zijn cliënt. De aankoop bij juwelier [Naam drie] is weliswaar een privé-aankoop geweest van € 12.775,-, maar dit laat onverlet dat deze transactie al is hersteld in de rekening-courantverhouding. De creditcardtransacties zijn verrekend in de rekening-courantverhouding. De rekening van [naam fietsenwinkel] is eveneens verrekend in de rekeningcourantverhouding. 12. Door de moeder is gemotiveerd verweer gevoerd. Door de moeder is onder meer het navolgende aangevoerd: In randnummer 33 tot en met 38 betwist de moeder dat sprake was van een rekening-courantverhouding. De zoon heeft een bedrag van € 101.250,- van de rekening van de vader en de moeder aan zichzelf overgeboekt. De zoon heeft een bedrag van € 10.000,- en € 38.000,- teruggeboekt. Per saldo is de zoon nog altijd € 53.250,- verschuldigd. De moeder is van mening dat de zoon rekening en verantwoording moet afleggen. Voor een rekening-courantverhouding geldt dat deze jaarlijks moet worden afgesloten met een mededeling aan de ander van het saldo en de posten waaruit dit is samengesteld. Wat betreft de rekening-courant is het opvallend dat deze niet is vermeld in de aangifte IB van de vader over de jaren 2016 en 2017. Betwist wordt dat er een rekening-courantsaldo van € 130.000,- zou ontstaan van de zoon op zijn ouders vanwege de verkoop van garageboxen en dat dit later zou zijn verminderd naar € 25.000,-. Het hof verwijst naar randnummer 41 van de memorie van antwoord. Dat er dubbel betaald zou worden, is geen relevante stelling. De zoon is volgens de levenstestamenten gehouden rekening en verantwoording af te leggen voor het door hem gevoerde beleid. Als niet blijkt dat overeenkomstig de levenstestamenten is gehandeld, is de zoon gehouden tot schadevergoeding. In de levenstestamenten is in de artikelen 3.1 en 3.2 bepaald dat de gevolmachtigde aan zijn moeder en vader schade dient te betalen als hij niet overeenkomstig de levenstestamenten heeft gehandeld. De kosten met betrekking tot [Naam een] hebben betrekking op mevrouw [naam] . Zij moet die kosten zelf betalen. De vader heeft geen opdracht gegeven aan de heer [Naam een] . Uit de randnummers 54 tot en met 68 van de memorie van antwoord volgt dat de moeder betwist dat de werkzaamheden van de heer [Naam twee] zijn verricht voor haar of de vader. Als er advieskosten zijn gemaakt, dan zijn die gemaakt ten behoeve van het onroerend goed van de zoon. De zoon dient de schade op basis van de levenstestamenten aan de vader en de moeder te vergoeden, nu hij betalingen heeft verricht die niet in het belang waren van de vader en de moeder. De auto is niet aangeschaft in overeenstemming met de volmachten in de levenstestamenten. De aanschaf van de auto is niet in het belang van de moeder of de vader. Voor de enkele keer dat de vader vervoerd moet worden dient te worden volstaan met een taxi. De kosten van [Naam] Advocaten hebben geen betrekking op de belangen van de moeder en de vader. De omstandigheid dat de facturen op naam staan van de vader is niet relevant. De zoon komt niet verder dan de stelling dat de moeder op de hoogte had moeten zijn van de werkzaamheden van mr. [Naam vier] . De moeder herhaalt haar standpunt dat zij niet bekend is met een advocaat genaamd mr. [Naam vier] en zij heeft deze advocaat niet ingeschakeld. Met betrekking tot de creditcard, [naam fietsenwinkel] , [Naam drie] juwelier voert de moeder verweer in de randnummers 88 tot en met 98. 13. Het hof stelt voorop dat – voor zover de zoon zich erop beroept dat zijn vader niet tegen hem wil procederen en geen partij is in dit geding – de wettelijke algehele gemeenschap van goederen waarin de ouders zijn gehuwd geen aandelen kent zolang die – zoals in dit geval – niet is ontbonden en dat iedere deelgenoot gerechtigd is tot de gehele gemeenschap (Hoge Raad 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:156, gezamendehands). De moeder stelt dat tot de huwelijksgemeenschap – waartoe zij dus volledig en voor het geheel is gerechtigd – een vordering behoort op de zoon. Bovendien is iedere echtgenoot ter zake zelfstandig bestuursbevoegd. De zoon heeft erkend dat een aantal transacties privéaankopen van hem betreffen en dat hij de desbetreffende bedragen moet terugbetalen. Dat neemt niet weg dat hij de volmacht - zoals opgenomen in het levenstestament - kennelijk heeft misbruikt. De volmacht is immers door zijn ouders verstrekt “om de gevolmachtigde in staat te stellen mijn belangen te behartigen”. Niet valt in te zien op welke wijze het belang van de ouders is gediend met de door de zoon aangegane transacties. Dat de zoon een rekening-courantverhouding met zijn vader zou hebben – hetgeen de moeder betwist – doet daar niet aan af. Integendeel, in plaats van vorderingen op de bank en onroerend goed zou een renteloze vordering in rekening-courant tot de huwelijksgemeenschap gaan behoren met alle verhaalrisico’s van dien. De zoon heeft privé-uitgaven betaald uit vermogen dat toebehoort aan zijn ouders. Het hof verwijst hierbij naar de volgende uitgaven: a) de creditcard voor ruim € 57.000,-, b) de juwelier voor ruim € 12.000,- c) een fiets van ruim € 7.000,-. Voor deze privéuitgaven heeft hij niet vooraf toestemming gevraagd aan zijn ouders. De zoon heeft onroerend goed dat in eigendom toebehoorde aan zijn ouders aan zichzelf geleverd en vervolgens ten eigen bate aan een derde doorverkocht. Voor de andere transacties geldt evenzeer dat niet is gebleken dat die in het belang van de volmachtgevers zijn verricht. 14. Op basis van het levenstestament was de zoon bovendien verplicht om een goede administratie te voeren. Gezien de omvang en de regelmaat van de bedragen waarover hij heeft beschikt, had van hem in redelijkheid mogen worden verlangd dat hij de zaken goed zou hebben geadministreerd. Zelfs basisbeginselen van het voeren van een administratie zijn niet in acht genomen. Hij heeft zijn privézaken niet gescheiden gehouden van de zaken van zijn ouders. De zoon is door zijn eigen handelen in ernstige mate te kort geschoten in de wijze waarop hij uitvoering heeft gegeven aan de uitoefening van zijn volmacht. Met name in onderhavige situaties waarbij een kind een deel van de financiële zorg en administratie overneemt van zijn ouders, mag van hem of haar worden verlangd dat hij de zorg voor de veelal kwetsbare ouder(s) die hun vertrouwen hebben gesteld in het gevolmachtigde kind zorgvuldig en in diens/hun belang verricht. Het levenstestament strekt er juist niet toe, dat de gevolmachtigde zijn eigen belang dient ten koste van het belang van de gevolmachtigde, in dit geval twee kwetsbare oude mensen. Het levenstestament beoogt personen op informele wijze bescherming te bieden voor de periode dat zij (deels) wilsonbekwaam zullen zijn en door het maken van het levenstestament aldus zelf de regie in handen hebben gehouden. In het onderhavige geval bestempelt het hof het handelen van de zoon als het op een onrechtmatige wijze graaien in het vermogen van de ouders. De zoon dient derhalve de consequenties van zijn onrechtmatige handelen jegens zijn ouders te dragen. De notariële volmacht, zoals opgenomen in het levenstestament, is klip en klaar geformuleerd: de zoon moest een goede administratie bijhouden en hij diende desgewenst rekening en verantwoording af te leggen. Voorts was in de notariële volmacht nauwkeurig aangegeven wat de gemachtigde wel mocht en niet mocht. De hiervoor al weergegeven strekking van een levenstestament – dat de betrokkene veelal in de laatste en meest kwetsbare fase van zijn of haar leven belangrijk beslissingen uit handen geeft aan een vertrouweling, veelal een familielid – is hier met voeten getreden. Maatschappelijk gezien - maar eveneens in dit specifieke geval - is het van groot belang dat de gevolmachtigde zijn taak te goeder trouw en in het belang van de volmachtgever(s) uitoefent. Dat is het oogmerk van de volmacht in het levenstestament. In dit specifieke geval is er geen sprake van te goeder trouw en in het belang van de ouders gebruik maken van de volmacht in het levenstestament. 15. Als er door de zoon opdrachten aan een derde zijn gegeven, moet helder zijn wat de opdracht inhoudt. Verder had het op de weg van de zoon gelegen om overleg te voeren met zijn ouders en hen goed te informeren over de kosten. Voor het inschakelen van een advocaat voor een bedrag van ruim € 17.000,- heeft de zoon geen duidelijke verklaring gegeven. Niet valt vast te stellen waarop de werkzaamheden van de advocaat betrekking hadden. Het verrichten van een betaling van € 45.000,- aan de heer [Naam twee] en het betalen van een bedrag van € 6.050,- aan de heer [Naam een] , acht het hof onzorgvuldig nu eveneens een deugdelijke onderbouwing ontbreekt. 16. Ook de aankoop van de auto door de zoon acht het hof onverantwoord nu de vader tegen veel lagere kosten per taxi kan worden vervoerd. De zoon heeft in het geheel niet aangetoond dat hij zijn ouders vooraf heeft geconsulteerd. 17. De zoon stelt dat hij een rekening-courantverhouding had met zijn vader. Het hof heeft niet uit enig geschrift kunnen vaststellen dat de vader en de zoon een rekening-courantovereenkomst met elkaar zijn overeengekomen, laat staan dat het hof heeft kunnen vaststellen wat de voorwaarden waren van die rekening-courantovereenkomst. Ter onderbouwing van zijn stelling dat er een rekening-courantovereenkomst is, verwijst de zoon naar productie 8 bij de brief van mr. Y.L. Chan van 19 juli 2019 gericht aan de rechtbank Rotterdam. Naar het oordeel van het hof kan uit deze opsomming van bedragen niet worden vastgesteld dat er een rekening-courantovereenkomst is tussen de vader en de zoon. 18. De zoon heeft zijn privébelangen vooropgezet. Dit volgt evident uit het groot aantal betalingen die hij heeft gedaan voor privédoeleinden. Het is aan de zoon om op een deugdelijke wijze rekening en verantwoording af te leggen met betrekking tot de wijze waarop hij van zijn volmacht gebruik heeft gemaakt. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat de zoon geen valide verklaring heeft gegeven voor zijn doen en laten met betrekking tot zijn handelen en de uitgaven die hij ten laste van het vermogen van zijn ouders heeft gedaan. Het hof is het volledig eens met de voorzieningenrechter dat de vordering tot terugbetaling in kort geding kan worden toegewezen.

Proceskosten 19. Nu de zoon in het ongelijk wordt gesteld acht het hof het gepast om hem in de kosten van het hoger beroep te veroordelen. De situatie waarin de ouders nu verkeren is mede toe te schrijven aan de wijze waarop de zoon invulling heeft gegeven aan de volmacht, namelijk het dienen van zijn eigen belang.

Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 7 augustus 2019 van de rechtbank Rotterdam tussen de partijen gewezen; veroordeelt de zoon in de kosten van deze procedure, tot aan de uitspraak begroot op € 3.643,- en als volgt gespecificeerd: - € 1.684,- griffierecht, en - € 1.959,- salaris advocaat; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. A.H.N. Stollenwerck, A.N. Labohm en F. Ibili, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 januari 2020 in aanwezigheid van de griffier.