GERECHTSHOF DEN HAAG

Het geding Bij beschikking van 12 mei 2020 heeft de rechtbank Rotterdam op het verzoek van [appellanten] om [geïntimeerde] in staat van faillissement te verklaren, beslist door [appellante 1] niet-ontvankelijk te verklaren en het verzoek van [appellante 2] af te wijzen. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 18 mei 2020, zijn [appellanten] van deze beschikking in hoger beroep gekomen en hebben zij het hof verzocht deze beschikking te vernietigen en alsnog het faillissement van [geïntimeerde] uit te spreken. Bij V8-formulier, bij het hof binnengekomen op 10 juni 2020, heeft mr. Ekering nog enkele stukken overgelegd. Bij brief van 22 juni 2020 heeft mr. Ekering nog één productie aan het hof toegezonden. Bij faxbrief van 26 juni 2020 heeft mr. Plet enige stukken overgelegd. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 juni 2020. Verschenen zijn: [appellante 1] , bijgestaan door mr. Ekering en mr. S.A. Jansen, advocaat te Rotterdam, en [geïntimeerde] , bijgestaan door mr. Plet. [appellante 2] is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen. Mr. Jansen heeft de zaak bepleit aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.

Beoordeling van het hoger beroep 1. De rechtbank heeft [appellante 1] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat is gebleken dat [appellante 1] onder beschermingsbewind staat, dat de beschermingsbewindvoerder niet als formele procespartij bij de procedure is betrokken en dat niet is gebleken van zijn wetenschap van en instemming met het verzoekschrift. Verder heeft de rechtbank overwogen dat niet (summierlijk) is gebleken van het vorderingsrecht van [appellante 2] en van het bestaan van feiten en omstandigheden welke aantonen dat [geïntimeerde] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Op die grond heeft de rechtbank het verzoek afgewezen. 2. De grieven van [appellanten] kunnen als volgt worden samengevat. De rechtbank heeft [appellante 1] ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard. De beschermingsbewindvoerder was wel degelijk op de hoogte van het ingediende verzoek tot faillietverklaring en heeft ook zijn toestemming aan [appellante 1] gegeven. Verder hebben [appellanten] aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerde] de vordering van [appellante 2] gemotiveerd heeft betwist en dat gelet op die betwisting het vorderingsrecht van [appellante 2] onvoldoende summierlijk is komen vast te staan. 3. [geïntimeerde] heeft betwist dat zij verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, waarbij zij tevens het vorderingsrecht van [appellanten] alsmede de verschuldigdheid van de steunvorderingen heeft bestreden. 4. Gelet op de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting overweegt het hof als volgt. 5. [appellante 1] heeft in hoger beroep een e‑mailbericht van 24 februari 2020 overgelegd waaruit blijkt dat de beschermingsbewindvoerder Budget Solutions aan mr. Ekering toestemming heeft gegeven om namens haar op treden in het geschil tussen [appellante 1] en [geïntimeerde] . Gelet daarop moet weliswaar worden aangenomen dat [appellante 1] in deze procedure optreedt met medeweten en instemming van de beschermingsbewindvoerder, maar dat is onvoldoende om haar in het verzoek te kunnen ontvangen. De vorderingen op [geïntimeerde] die [appellante 1] ten grondslag legt aan haar faillissementsverzoek, behoren tot de goederen die vallen onder het bewind. De omstandigheid dat het faillissementsverzoek niet gericht is op het verkrijgen van een veroordeling van [geïntimeerde] tot voldoening van de vorderingen, doet er niet aan af dat het faillissementsverzoek wel betrekking heeft op die vorderingen. Dat blijkt ook wel uit het feit dat ter zitting uitvoerig is gesproken over een minnelijke regeling over die vorderingen. Om die reden moet ervan worden uitgegaan dat [appellante 1] niet zelf, op eigen naam, het faillissementsverzoek kon indienen, omdat dit tot de taak van de bewindvoerder behoorde. Terecht heeft de rechtbank [appellante 1] derhalve niet-ontvankelijk verklaard in het verzoek. 6. De arbeidsovereenkomst met [appellante 2] is aangegaan op 4 november 2019 en geëindigd op 10 februari 2020. [appellante 2] heeft gesteld dat [geïntimeerde] haar verplichtingen op grond van deze arbeidsovereenkomst niet is nagekomen door structureel het loon niet (tijdig) te voldoen en bepalingen uit de toepasselijke CAO niet toe te passen. [appellante 2] vordert een bedrag van € 2.190,52. [geïntimeerde] heeft de vordering van [appellante 2] gemotiveerd betwist. Zij heeft daarbij onder meer aangevoerd dat de loonbetalingen aan [appellante 2] conform de arbeidsovereenkomsten zijn verricht. Daarnaast heeft [geïntimeerde] gesteld dat zij een tegenvordering op [appellante 2] heeft. Deze tegenvordering ziet op een vergoeding van de schade die [geïntimeerde] stelt te hebben opgelopen als gevolg van het overstappen van [appellante 2] naar een andere zorgverlener. Zo zou [appellante 2] onder andere zorgcliënten van [geïntimeerde] hebben meegenomen bij die overstap. 7. Ingevolge artikel 6 lid 3 Faillissementwet (hierna: Fw) wordt de faillietverklaring uitgesproken indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Dit houdt in dat zowel van de bedoelde toestand, als van de vordering van de aanvrager en de opgevoerde steunvorderingen na een kort, eenvoudig onderzoek moet blijken. Nu [geïntimeerde] de vordering van [appellante 2] gemotiveerd heeft betwist en de tegenvordering van [geïntimeerde] op [appellante 2] niet op voorhand onaannemelijk is gebleken, is naar het oordeel van het hof ook in hoger beroep niet summierlijk gebleken van het vorderingsrecht van [appellante 2]. Daarbij komt dat [appellante 2] de CAO die ten grondslag ligt aan haar gepretendeerde vordering niet aan het hof heeft overgelegd, terwijl dat met het oog op een goede onderbouwing wel in de rede had gelegen. Ten aanzien van de opgevoerde steunvordering van de Belastingdienst van circa 1 miljoen euro heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat deze vordering berust op een misverstand, hetgeen in de gegeven omstandigheden niet op voorhand als onaannemelijk kan worden beschouwd. Tegen de opgelegde belastingaanslagen is inmiddels bezwaar aangetekend. 8. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat niet summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden welke aantonen dat [geïntimeerde] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. 9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.