GERECHTSHOF DEN HAAG

artikel 11 – Terugbetaling en schadeplichtigheid Verkoper 1. Indien de afnemer, binnen redelijke termijn na ontvangst van de factuur, klachten uit over de geleverde zaken en/of verleende diensten of anderszins, ter beoordeling van Svea terecht bezwaar maakt tegen betaling van de Vordering, dan is Verkoper verplicht de betreffende Vordering op eerste verzoek van Svea en binnen twee (2) dagen terug te kopen tegen betaling van een bedrag van 100% van het factuurbedrag (inclusief de op de factuur genoemde omzetbelasting). Verkoper is alsdan tevens gehouden om aan Svea te vergoeden alle kosten die verband houden met eventuele extra werkzaamheden en het terug overdragen ("retro cederen") van de Vordering. 2. Indien Verkoper een van de voorwaarden genoemd in artikel 5 lid 2 niet (behoorlijk) nakomt, zulks ter beoordeling van Svea, is Verkoper verplicht de Vordering ten aanzien waarvan door Svea dit garantiegebrek wordt gesteld op eerste verzoek van Svea en binnen twee (2) dagen terug te kopen tegen betaling van een bedrag van 100% van het factuurbedrag (inclusief de op de factuur genoemde omzetbelasting). (…) 5. Indien Verkoper niet binnen twee (2) dagen aan de verplichting omschreven in de leden 1,2 en 3 voldoet is Verkoper primair een direct opeisbare en niet voor matiging vatbare boete aan Svea verschuldigd ter hoogte van tweemaal het nominale bedrag van de Vordering waarop het door Verkoper in gebreke blijven betrekking heeft, dan wel subsidiair een rente van anderhalf procent (1,5%) vanaf de datum waarop Verkoper de bedoelde verplichtingen jegens Svea had moeten nakomen. 6. Indien Verkoper enige andere betalingsverplichting jegens Svea heeft en niet binnen de gestelde betalingstermijn aan de betreffende betalingsverplichting voldoet is Verkoper een rente van anderhalf procent (1,5%) vanaf de datum waarop Verkoper de bedoelde verplichting jegens Svea had moeten nakomen. 7. Verkoper is aan Svea alle buitengerechtelijke kosten verschuldigd, welke noodzakelijk zijn om de uit hierboven genoemde leden voortvloeiende en overige door Verkoper aan Svea verschuldigde bedragen te incasseren, alsmede de daadwerkelijk gemaakte gerechtelijke kosten, (…) De buitengerechtelijke kosten worden gesteld op vijftien procent (15%) van het betreffende te vorderen bedrag,(…)" 2.3 [appellant 2] en [appellant 1] (verder tezamen te noemen: [appellanten]) hebben beiden op 8 maart 2012 een "persoonlijke garantie" (verder: borgstelling) getekend met de volgende inhoud: "De ondergetekende(n) (…) verklaart/verklaren kennis genomen te hebben van de overeenkomst tot koop en levering van handelsvorderingen tussen Svea en Verkoper gesloten op 2 maart 2012. verklaart/verklaren zich, tot zekerheid van de juiste nakoming van deze Overeenkomst door Verkoper en voor mogelijke schade van Svea voortvloeiende uit:  iedere vorm van bedrog gepleegd door Verkoper;  het niet nakomen van de verplichtingen van Verkoper als genoemd in artikel 5, voor zover afnemer uit dien hoofde niet tot betaling aan Svea overgaat;  afwezigheid van de cessietekst op de door Verkoper aan Svea overgedragen factuur als bedoeld in artikel 6 van de Overeenkomst, voor zover afnemer uit dien hoofde niet tot betaling aan Svea overgaat;  betalingen die rechtstreeks aan Verkoper worden gedaan zonder toestemming van Svea en die niet aan Svea worden overgemaakt en zijn ontvangen, zoals genoemd in artikel 9 van de Overeenkomst;  creditfacturen en disputen die door Verkoper nog niet aan Svea zijn terugbetaald conform het gemelde in artikel 7 van de Overeenkomst;  tegenvorderingen of klachten van afnemers van Verkoper; ieder voor zich zowel als gezamenlijk, hoofdelijk jegens Svea naast Verkoper als medeschuldenaar verbonden." 2.4 In het kader van de overeenkomst heeft J&F diverse vorderingen op (onder meer) haar debiteuren [D] B.V. (verder: [D]) en J&D Leidingsystemen B.V. (verder: J&D) aan Svea verkocht en geleverd. 2.5 Nadat voornoemde vorderingen aan Svea waren overgedragen, heeft J&D een bedrag van € 2.581,12 ter voldoening van deze vorderingen rechtstreeks aan J&F voldaan en heeft [D] een bedrag van € 892,50 verrekend met gestelde door J&F veroorzaakte schade. 2.6 Svea heeft in mei en juni 2012 een tweetal voorschotten van ieder € 3.000,-- aan J&F uitbetaald, die zij niet heeft kunnen verrekenen met door J&F verkochte en geleverde facturen. 2.7 [D] is op 4 september 2012 in staat van faillissement verklaard. 2.8 Svea heeft J&F op 25 september 2012 aangesproken op betaling van de in rechtsoverweging 2.5 en 2.6 genoemde bedragen van € 3.473,62 (€ 2.581,12 plus € 892,50) en € 6.000,--, vermeerderd met rente en kosten. 2.9 Toen betaling binnen de gestelde termijn uitbleef heeft Svea op 10 oktober 2012 ook [appellanten] tot betaling gesommeerd en aangegeven dat zij, als niet binnen twee dagen betaling zou volgen, aanspraak zou maken op de contractuele boete. 2.10 Op 26 oktober 2012 heeft J&F een betaling gedaan aan Svea van € 3.000,--. Op 4 december 2012 volgde een betaling van € 5.100,39. 2.11 J&F is bij vonnis van 9 juli 2013 in staat van faillissement verklaard. 2.12 In deze procedure (voor zover thans nog van belang en zakelijk weergegeven) vordert Svea de hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling aan haar van een bedrag van (primair) € 6.372,16, vermeerderd met rente en kosten. De vordering was als volgt gespecificeerd: contractuele boete (2 x € 3.473,62) € 6.947,24 voorschotbedragen € 6.000,-- wettelijke rente over voorschotbedragen (vanaf de betaaldata tot en met 4 december 2012) € 84,60 buitengerechtelijke kosten inclusief btw € 1.440,71 betaald op 26 oktober 2012 -/- € 3.000,-- betaald op 4 december 2012 -/- € 5.100,39 totaal € 6.372,16 2.13 Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter voornoemde vordering toegewezen. Op 24 januari 2013 heeft de kantonrechter zijn vonnis ten aanzien van de proceskosten aangevuld met de beslagkosten. 3.1 In hoger beroep vorderen [appellanten] vernietiging van het bestreden vonnis en de aanvulling en opnieuw rechtdoende afwijzing van de vorderingen van Svea. [appellanten] wensen de zaak in volle omvang aan het hof voor te leggen. Hun grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Omvang borgstelling 4.1 Het eerste discussiepunt tussen partijen is de omvang van de borgstelling. [appellanten] wijzen er op dat deze slechts ziet op de in de borgstelling met name genoemde situaties en (dus) niet ziet op de op voorschotten en/of leningen (en dus ook niet op de daarmee samenhangende kosten). Svea heeft hiertegen slechts ingebracht dat zij de voorschotten aan J&F heeft betaald, dat Svea deze niet meer heeft kunnen verrekenen met aan haar gecedeerde vorderingen, omdat J&F geen vorderingen meer aanbiedt, dat deze bedragen dus onverschuldigd zijn betaald en moeten worden terugbetaald en dat dit een en ander als onweersproken tussen partijen vaststaat. 4.2 Het hof overweegt dat uit de tekst van de borgstelling blijkt dat deze ziet op een limitatief aantal duidelijk omschreven punten. Het terugbetalen van voorschotten staat hier niet bij. De enkele omstandigheid dat [appellanten] niet hebben weersproken dat genoemde bedragen onverschuldigd aan J&F zijn betaald doet hieraan niet af. Dit betekent dat Svea niet met een beroep op de borgstelling het bedrag van € 6.000,-- van [appellanten] kan terugvorderen. Hetzelfde geldt voor de met deze terugbetaling samenhangende rente en kosten. Hoeveel van deze kosten zijn toe te rekenen aan de terugbetaling kan in het midden blijven, gelet op hetgeen hierna in rechtsoverweging 6.3 is overwogen. Boete 5.1 [appellanten] vechten verder de boete aan. Verdubbeling bij wijze van boete achten [appellanten] niet redelijk, omdat zij zich – door het faillissement van [D] – op geen enkele wijze hebben kunnen verweren tegen de gestelde schade die door [D] is verrekend. Volgens [appellant 1] is Svea in feite getroffen door het faillissement van [D]. Het is niet redelijk dat Svea dit risico op hen afwentelt. [appellanten] menen ook dat de boete ter zake van het bedrag van € 2.581,12 onredelijk is, omdat van J&F niet verwacht kon worden dat zij die vordering binnen twee dagen terug zou betalen, omdat de bank haar kredieten had bevroren. 5.2 Het hof overweegt dat wat er ook zij van de door [D] gestelde schade, uit artikel 11, lid 2 van de Overeenkomst blijkt dat J&F gehouden was de desbetreffende factuur binnen twee dagen terug te kopen van Svea, indien naar het oordeel van Svea sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 5, lid 2 van de overeenkomst. J&F heeft ter zake van de factuur van [D] niet aan deze verplichting voldaan. Svea was derhalve in beginsel gerechtigd de contractueel overeengekomen boete op te leggen. De enkele omstandigheid dat J&F door het faillissement van [D] niet in de gelegenheid is geweest de gestelde schade aan te vechten is onvoldoende om een beroep op deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. [appellanten] hebben niet weersproken dat J&F zich niet heeft gehouden aan haar contractuele verplichting het van J&D ontvangen bedrag direct aan Svea te betalen en dat zij uit dien hoofde een boete verschuldigd zijn geworden, maar menen dat de boete onredelijk is, omdat hun ter zake geen verwijt kan worden gemaakt. Gelet op het in de borgstelling onder de tweede en vijfde bullet bepaalde is verwijtbaarheid echter geen voorwaarde voor aansprakelijkheid. Svea kan [appellanten] in deze situatie aanspreken. Toerekening betalingen 6.1 Omdat Svea het onverschuldigd betaalde bedrag van € 6.000,--, vermeerderd met de contractuele rente als bedoeld in artikel 11, lid 6 wel van J&F kon vorderen, maar niet van [appellanten] als borgen (zie rechtsoverweging 4.2 hierboven), is van belang ter delging van welke schulden de betalingen van J&F in oktober en december 2012 zijn gedaan. [appellanten] stellen zich op het standpunt dat deze betalingen zijn gedaan in mindering op de boete en de daarbij behorende kosten en pas daarna op het voorschot van € 6.000,--. Naar de mening van [appellanten] heeft J&F de vordering voor zover zij daarvoor hoofdelijk aansprakelijk zijn aldus voldaan, zodat Svea niet meer van hen te vorderen heeft. 6.2 Svea daarentegen merkt op dat [appellanten] (terecht) niet hebben gesteld dat de betalingen van J&F geoormerkt waren. Dat waren ze niet. Dit betekent, aldus Svea, dat de betalingen conform het systeem van artikel 6:44, lid 1 BW in de eerste plaats in mindering op de kosten strekten, vervolgens in mindering op de verschenen rente en tenslotte in mindering op de hoofdsom en de lopende rente, en wel op grond van het bepaalde in artikel 6:43 BW allereerst in mindering op de oudste vorderingen (de betaalde voorschotbedragen) en vervolgens op de jongste vordering (de contractuele boete). 6.3 Het hof overweegt als volgt. [appellanten] hebben weliswaar gesteld dat J&F de betalingen heeft gedaan in mindering op de boete en de daarbij behorende kosten, maar zij hebben die stelling – nadat deze door Svea was weersproken – niet nader onderbouwd. Hieraan kan niet afdoen dat [appellanten] in hoger beroep te kennen hebben gegeven dat zij (dan wel J&F) de betalingen (alsnog) wensen te bestemmen. Daargelaten dat J&F failliet is en geen partij (meer) is in deze procedure, is het hiervoor te laat. Nu [appellanten] niets hebben aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat de boetevordering voor J&F bezwarender was dan de vordering ter zake van de onverschuldigd betaalde voorschotten, moet worden aangenomen dat de betaling primair is geschied ter zake van rente en kosten voortvloeiende uit de onverschuldigd betaalde voorschotten en vervolgens ter zake van de voorschotten, nu deze vordering van oudere datum was dan de boetevordering (Svea heeft de boete immers pas opgeëist toen de hiervoor onder 2.8 bedoelde betaling uitbleef). Dit betekent dat [appellanten] niet kunnen worden gevolgd in hun stelling dat Svea niets meer van hen te vorderen heeft, omdat J&F de vordering voor zover zij daarvoor hoofdelijk aansprakelijk zijn heeft voldaan. Buitengerechtelijke incassokosten 7.1 [appellanten] menen dat zij ten onrechte zijn veroordeeld in de buitengerechtelijke incassokosten en de kosten voor de beslagleggingen. [appellant 1] stelt dat J&F met betrekking tot de contractuele boete slechts één maal is gemaand tot betaling. Ook [appellanten] zelf zijn slechts met één enkele brief tot betaling gemaand en dat rechtvaardigt niet het gevorderde bedrag van € 1.440,74. Van beslaglegging is niets gebleken. 7.2 Svea stelt zich primair op het standpunt dat het hoger beroep van [appellanten] zich blijkens de appeldagvaarding uitsluitend richt tegen het vonnis van de kantonrechter van 6 december 2013 en niet tegen de aanvulling van 24 januari 2014. Voor zover het hof hierover anders mocht oordelen wijst Svea erop, dat zij J&F vele malen schriftelijk tot betaling heeft gemaand en dat herhaaldelijk overleg heeft plaatsgevonden over de terugbetaling van diverse bedragen. 7.3 Het hof overweegt als volgt. Een oordeel over het primaire verweer van Svea kan in het midden blijven, nu het subsidiaire verweer slaagt. Gelet op het bepaalde in artikel 11 lid 7 van de overeenkomst kan Svea jegens J&F aanspraak maken op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Voor (ambtshalve) matiging van de door J&F verschuldigde buitengerechtelijke kosten is geen plaats, omdat [appellanten] niet betwisten dat Svea die kosten (in haar relatie tot J&F) daadwerkelijk heeft gemaakt. [appellanten] zijn blijkens de aanhef van de borgstellingsovereenkomst, waarbij [appellanten] zich borg stellen voor mogelijke schade van Svea voortvloeiende uit de niet juiste nakoming van de overeenkomst, gehouden deze kosten aan Svea te voldoen. Dat Svea [appellanten] zelf slechts één maal tot betaling heeft gemaand doet hieraan niet af. 7.4 Svea was als schuldeiser gerechtigd haar vordering te verzekeren door het leggen van conservatoir beslag; de kosten daarvan heeft Svea onderbouwd door het in het geding brengen van de beslagstukken. Slotsom 7.1 De slotsom is dat de grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis en de aanvulling kunnen leiden. [appellanten] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft (HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten advocaat. De wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar als hierna te melden. Omdat één comparitie is gehouden, de grieven in essentie in beide zaken gelijk waren en de memorie van antwoord in beide zaken (vrijwel) identiek is, zal het hof voor de procesverrichtingen telkens een halve punt rekenen.