GERECHTSHOF DEN HAAG

De beoordeling van het hoger beroep inleiding 1. Deze zaak gaat over bestuurdersaansprakelijkheid. Exiton Holding B.V. (hierna: Exiton Holding) en [appellant] zijn door de rechtbank op vordering van de curator hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het tekort in het faillissement van Exiton B.V. (hierna: Exiton). De grond voor de veroordeling is dat zij hun taak als (indirect) bestuurder van Exiton - meer precies: Exiton Holding als direct bestuurder van Exiton en [appellant] als bestuurder van Exiton Holding - kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Exiton (art. 2:248 lid 1 BW in samenhang met art. 2:11 BW). de feiten 2.1 Voor de vaststaande feiten wordt in de eerste plaats verwezen naar de weergave onder punt 2 van het vonnis (ECLI:NL:RBDHA:2014:9310). Daartegen is geen grief gericht, waardoor die feiten ook in hoger beroep als onweersproken vast staan. Hieronder (2.2 - 2.4) volgt nog een kleine aanvulling. Daarbij is niet gestreefd naar volledigheid. 2.2 Op 25 april 2012 heeft de huisbankier ING aan [appellant] verzocht om toezending van de in haar administratie ontbrekende jaarcijfers 2010 van Exiton en Exiton Holding. [appellant] heeft die cijfers op 1juni 2012 aangeleverd. Nog diezelfde dag is [appellant] gebeld voor een afspraak om uitleg te (komen) geven. Op 5 juni 2012 volgde het gesprek met de bank. [appellant] heeft die dag de balansen van Exiton per ultimo 2011 en per 31 mei 2012 toe-/nagestuurd. Daarin was de agioverrekening verwerkt. De bank toonde zich niet tevreden over de cijfers en liet doorschemeren tot opzegging van het krediet over te gaan als er geen snelle oplossing kwam. Hoewel de kredietovereenkomst formeel nog niet was opgezegd, werden betalingen niet meer zonder meer gefiatteerd. Op 7 juni 2012 besloot de algemene vergadering van aandeelhouders van Exiton tot het aanvragen van het faillissement, dat vervolgens op 12 juni 2012 is uitgesproken. De bank heeft de bestaande kredietfaciliteit per die datum opgezegd. 2.3 De curator in het faillissement van Exiton heeft de handelsnaam en merknaam verkocht aan Hoex Distribution Europe B.V. (hierna: HDE). Bestuurder/aandeelhouder van HDE is Hoex Holding B.V., van welke holding [appellant] aandeelhouder/bestuurder is. HDE drijft - net als voorheen Exiton - een groothandel op het gebied van kantoorbenodigdheden. Exiton Holding heeft managementtaken verricht voor HDE. 2.4 In maart en in mei 2012 heeft Exiton Holding in totaal € 37.300,- aan Exiton betaald. Uitgaande van wat [appellant] stelt (a) was Exiton Holding hiertoe in staat door betalingen aan haar door HDE (€ 30.940,-) en [appellant] (€ 10.000,-) in privé en (b) had Exiton Holding per 12 juni 2012 nog een vordering uit hoofde van management-fee van € 10.710,- op HDE, alsook een vordering van € 7.025,- op Van der Hoogt. de overwegingen van de rechtbank 3. De rechtbank heeft overwogen — kort en zakelijk weergegeven — (a) dat, gezien de overschrijding van de publicatieplicht, vast staat dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur van Exiton Holding, waarvoor tevens [appellant] ex art 2:11 BW aansprakelijk is, (b) dat [appellant] echter voldoende ontzenuwd heeft dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, (c) doch dat hem dit niet baat omdat de curator op grond van art. 2:248 lid 1 BW voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Redengevend voor deze laatste overweging is het door de curator gewraakte agiobesluit, waardoor de rekening-courantschuld van Exiton Holding aan de failliet van € 127.653,39 door verrekening is tenietgedaan en in plaats van die schuld een vordering van Exiton Holding op de failliet van € 107.990,16 is ontstaan. Naar het oordeel van de rechtbank is onvoldoende weersproken dat dit agiobesluit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest en getuigt de medewerking aan (de uitvoering van) dit besluit van kennelijk onbehoorlijk bestuur. de grieven 4. Hieronder wordt ingegaan op de van weerszijden aangevoerde grieven. Eerst volgen twee overwegingen vooraf. De eerste is dat geen grief is gericht tegen het - hiervoor onder 3 (a) - bedoelde oordeel van de rechtbank dat, gezien de overschrijding van de publicatietermijn, sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur door Exiton Holding, waarvoor [appellant] ex art. 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk is. De tweede voorafgaande overweging betreft het standpunt van de curator dat - door het in kracht van gewijsde gaan van het veroordelende vonnis ten aanzien van Exiton Holding - die hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant] ex art. 2:11 BW een gegeven is en nog slechts de vraag rest of [appellant] zich kan disculperen. Dat standpunt is onjuist omdat de beslissing over de bestuurdersaansprakelijkheid van Exiton Holding geen gezag van gewijsde heeft in de relatie tot [appellant] , waardoor [appellant] vrij is in de betwisting van de aansprakelijkheid van Exiton Holding en die van hemzelf 5. De grieven 1 tot en met VI in het principaal appel richten zich tegen de - hiervoor onder 3 (c) bedoelde - overweging dat de curator ex art. 2:248 lid 1 BW voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als oorzaak van het faillissement. [appellant] meent dat de rechtbank ten onrechte betekenis heeft toegekend aan het agiobesluit. Hij benadrukt dat door dit besluit geen liquide middelen aan Exiton zijn onttrokken en stelt dat, het agiobesluit weggedacht, Exiton Holding slechts voor het door haar in maart en in mei 2012 aan Exiton betaalde bedrag van € 37.300,- verhaal zou hebben geboden. De juistheid van die laatste stelling is door de curator echter gemotiveerd betwist (vergelijk memorie van antwoord punt 8) en is ook overigens niet zonder meer aannemelijk (zie bijvoorbeeld ook de uitstaande vorderingen op HDE en [appellant] volgens de proef- en saldibalans per 12 juni 2012). Dit punt kan echter verder blijven rusten, aangezien de door de curator — ‘voor het geval het hof niet tot eenvoudige bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank overgaat’ — aangevoerde grieven doel treffen. Met die grieven komt de curator op tegen de (aan de door [appellant] bestreden overweging voorafgaande) overweging - hierboven weergegeven onder 3 (b) - dat [appellant] het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW heeft ontzenuwd. 6. Ter ontkrachting van bedoeld bewijsvermoeden heeft [appellant] als andere faillissementsoorzaak genoemd, onder meer: ‘gewijzigde marktomstandigheden’. Naar hij stelt is vanaf november 2008 de markt ingeklapt, terwijl voordien juist sprake was van extreme groei. Volgens [appellant] heeft hij in reactie op die gewijzigde marktomstandigheden (en de andere door hem genoemde (externe) oorzaken, zoals de kostenstructuur, oninbare debiteuren, de crisis, liquiditeitskrapte en de onmogelijkheid deze te financieren) alles gedaan wat in zijn vermogen lag om de dreigende liquiditeitskrapte af te wenden en het bedrijf te redden. Nadat het in 2009 niet mogelijk bleek om bij IFN een hogere of betere financiering rond te krijgen, zijn alle inspanningen nog meer gericht geweest op het drukken van kosten, aldus Van der Hoogt. Dit wordt door de curator betwist. Als voorbeeld noemt de curator dat bij een beweerdelijk afwenden van de dreigende liquiditeitskrapte niet past dat de schuld van Exiton Holding aan Exiton niet is betaald. Dat daartoe ook vóór 2012 middelen hebben ontbroken is gesteld noch gebleken. Daarnaast wijst de curator op de management-fee die ten laste van Exiton is geboekt (in 2009 nog € 102.000) en de autokosten van meer dan € 30.000,- per jaar, ten behoeve van de (indirect) bestuurder van Exiton. Wat die autokosten betreft is de reactie van [appellant] dat in 2008, toen nog veel omzet werd gegenereerd met goede resultaten, een leaseverplichting is aangegaan ad € 126.000,- te betalen over 4 jaar. De door hem als productie 26 bij conclusie van antwoord overgelegde jaarrekening van Exiton per 31 december 2009 vermeldt inderdaad (naast een negatief resultaat van € 323.969,- en een dividenduitkering van € 120.000,-) leaseverplichtingen jegens (onder andere) BMW Group Financial Services B.V. (maandelijks € 3.103,- m.b.t. de 18-GPN-3) en de Volkswagen Bank (maandelijks € 625,- m.b.t. de 48-HJP-7). Volgens [appellant] kon ‘men eenvoudigweg niet onder deze contracten uit’. Dit is echter een niet nader onderbouwde stelling, waarvan de juistheid niet zonder meer aannemelijk is. Over de management-fee heeft Van der Hoogt - in slechts algemene bewoordingen - opgemerkt dat deze niet buitensporig hoog was en dat er een overeenkomst aan ten grondslag lag uit hoofde waarvan Exiton verplicht was deze te voldoen. Gezien de zeggenschap die [appellant] had over zowel Exiton Holding als Exiton overtuigt dit argument evenmin, althans niet zonder nadere toelichting, die er niet is. 7. Ook overigens roept het verweer van [appellant] veel vragen op. Zo stelt hij dat op het moment van het nemen van het agiobesluit (19 december 2011) Exiton Holding en hijzelf meenden dat ‘het lek boven was’. Door hem is echter niet toegelicht hoe zich dit verhoudt tot het uit de overgelegde balans per ultimo 2011 blijkende negatieve resultaat van € 100.020,- (en de niet bestreden vaststelling door de rechtbank dat sprake was van een negatief eigen vermogen van € 311.845,- tegenover een positief eigen vermogen een jaar daarvoor). En weliswaar bestrijdt [appellant] het door de curator veronderstelde/gesuggereerde verband tussen het agio-/ dividendbesluit en de kredietopzegging - volgens [appellant] is er geen enkele aanwijzing dat de bank enige handeling heeft verricht vanwege de agio-uitkering, in welk verband hij erop wijst dat de kredietopzegging van na het faillissement is - maar hij heeft niet bestreden (rov. 4.13) dat toen hij in juni 2012 de cijfers over het eerste halfjaar van 2012 aan de ING- bank beschikbaar stelde, waarin de agioverrekening was verwerkt, de ING-bank kenbaar heeft gemaakt dat zij het krediet wilde opzeggen. Overigens volgt uit het eigen verweer van [appellant] dat betalingen vanaf dat moment niet zonder meer meer werden gefiatteerd door de bank, hetgeen in een situatie van (zoals [appellant] zelf stelt) liquiditeitskrapte, feitelijk tot gevolg zal hebben dat lopende verplichtingen niet meer kunnen worden voldaan (hetgeen zich in dit geval volgens [appellant] ook heeft voorgedaan) zodat het faillissement onafwendbaar wordt, maar dit terzijde. Over de - door hem waarschijnlijk geachte - reden dat de bank het krediet niet per direct (op 5 juni 2012) heeft opgezegd, heeft hij bij conclusie van antwoord (punt 23) een uiteenzetting gegeven. Hoe die uiteenzetting zich verhoudt tot zijn stelling in hoger beroep dat het de bank te doen was om herstel van rentabiliteit en het terugdringen van de handelscrediteurenpositie is door hem evenmin toegelicht, terwijl die toelichting wel op zijn plaats was geweest, mede gezien zijn stelling dat begin 2012 positieve cijfers weer haalbaar leken te worden en de verwachting voor 2012 was dat op zijn minst break-even zou worden gedraaid. Verder staat vast dat (door de algemene vergadering van aandeelhouders van Exiton, in de persoon van [appellant] ) twee dagen na het gesprek met de bank is besloten tot een faillissementsaanvraag. Ook tegen die achtergrond was meer informatie over de achtergrond van het door de bank kenbaar gemaakte voornemen tot kredietopzegging op zijn plaats geweest. In elk geval valt de (medewerking aan de) gewraakte verrekening, waarbij de vordering op Exiton Holding verwisselde in een schuld aan Exiton Holding en de solvabiliteit van Exiton verslechterde, slecht te rijmen met de stelling van [appellant] dat hij alles heeft gedaan wat in zijn vermogen lag om de dreigende liquiditeitskrapte af te wenden en het faillissement te voorkomen. Bij het afwenden van een dreigende liquiditeitskrapte past in zijn algemeenheid immers ook het nalaten van handelingen die de bereidheid van externe financiers om (tijdelijk) bij te springen negatief kunnen beïnvloeden. 8. De conclusie na het voorgaande moet zijn dat [appellant] er niet in is geslaagd om het in art. 2:248, tweede lid, BW bedoelde bewijsvermoeden te ontzenuwen. Hij heeft onvoldoende aannemelijk weten te maken dat de door hem genoemde andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Bijvoorbeeld geldt dit voor zijn beroep op de kostenstructuur. Niet voldoende aannemelijk is geworden dat die — de agio-/dividendbeslissing weggedacht — werkelijk zodanig was dat deze, in combinatie met de verminderde omzet, een belangrijke faillissementsoorzaak heeft gevormd. Evenmin is [appellant] er in geslaagd om - tegenover het verwijt van de curator dat het bestuur heeft nagelaten het intreden van de gestelde andere oorza(a)k(en) te voorkomen - aannemelijk te maken dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Tegenover het verwijt dat is nagelaten om tijdig adequate maatregelen te nemen met het oog op de gewijzigde marktomstandigheden (zoals het snoeien in de kosten) is niet aannemelijk gemaakt dat die maatregelen wel naar behoren zijn genomen, dat althans het achterwege laten van die maatregelen geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. De maatregelen die [appellant] stelt te hebben genomen om te komen tot een omzetstijging respectievelijk kostenreductie kunnen, in het licht van de tegenwerpingen van de curator, niet worden aangemerkt als toereikend met het oog op het voorkomen van het intreden van de door [appellant] bedoelde andere faillissementsoorzaken. [appellant] heeft ook geen bewijs aangeboden, terwijl voor een ambtshalve bewijsopdracht geen aanleiding bestaat. 9. De consequentie is dat [appellant] ex art. 2:248 lid; BW jo art. 2:11 BW aansprakelijk is voor het faillissementstekort. [appellant] heeft nog wel een beroep gedaan op matiging, te weten in het kader van grief VII. De beslissing op dat beroep kan worden genomen in de schadestaatprocedure. 10. De slotsom is dat de door de curator aangevoerde grieven in die zin slagen dat de door haar ingestelde vordering alsnog op de primair grondslag toewijsbaar is. Er volgt daarom een bekrachtiging met aanvulling/wijziging van gronden. De grieven van [appellant] kunnen niet tot een andere uitkomst leiden en behoeven daarom na het voorgaande geen nadere bespreking. Ook aan de wijziging van eis (grief VII in het incidenteel appel) wordt niet toegekomen. [appellant] dient te worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij en moet daarom de kosten van het hoger beroep dragen.