<nr>1</nr> [geïntimeerde1]

<nr>3</nr>Het oordeel van het hof 3.1. Het hof zal de beschikking van de voorzieningenrechter uitvoerbaar bij voorraad verklaren en licht dat hieronder toe. Geen voorlopige voorziening maar incidenteel verzoek tot tenuitvoerlegging 3.2. [geïntimeerden] verzoekt het hof een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat de beschikking van de voorzieningenrechter uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Omdat [geïntimeerden] het hof vraagt een processuele beslissing te nemen, namelijk over de uitvoerbaarheid bij voorraad van een beslissing in een vorige instantie, vat het hof het verzoek op, niet als een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv, maar als een verzoek als bedoeld in artikel 234 Rv (in verbinding met artikel 360 lid 2 Rv). Het hof zal het verzoek van [geïntimeerden] daarom aan de hand van artikel 234 Rv beoordelen. Standpunten partijen; verzoek [belanghebbende1] tot zekerheidsstelling 3.3. [geïntimeerden] stelt dat hij belang heeft bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking en onderbouwt dat als volgt. Als de beschikking nu niet ten uitvoer kan worden gelegd, kan de levering van de woning mogelijk pas over maanden plaatsvinden, zeker als de gang naar de Hoge Raad wordt gemaakt, wat niet uit te sluiten is. Dat strookt niet met de aard van de procedure (van artikel 3:268 lid 2 BW) die op een spoedig resultaat is gericht en dat strookt ook niet met het recht op parate executie van een hypotheekhouder. Daarbij komt dat ESP inmiddels al in verschillende procedures de mogelijkheid heeft gehad om haar standpunt duidelijk te maken en tot op heden elke procedure verloren heeft. Daarnaast zet de koper van de woning [geïntimeerden] onder druk, omdat hij de woning geleverd wil krijgen. Een poging om een notaris de woning te laten leveren op basis van de niet bij voorraad uitvoerbaar verklaarde beschikking, heeft geen succes gehad. Verder heeft [geïntimeerden] van de rechter-commissaris in het faillissement van [belanghebbende1] tot 1 maart 2026 de tijd gekregen om als separatist gebruik te maken van het recht van parate executie, zodat haast geboden is. 3.4. ESP voert aan dat [geïntimeerden] bij de voorzieningenrechter niet om uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking heeft verzocht en dat dit niet alsnog in hoger beroep kan worden gevraagd. [geïntimeerden] heeft daarnaast geen beroep gedaan op een doorbrekingsgrond, zodat het appelverbod van artikel 3:268 lid 3 BW voor [geïntimeerden] geldt. Verder betwist ESP dat de koper van de woning [geïntimeerden] onder druk zet en dat [geïntimeerden] een spoedeisend belang heeft. [geïntimeerden] heeft tot 1 maart 2026 om de woning te verkopen, wat voldoende tijd is volgens ESP. Bovendien kan die termijn op verzoek worden verlengd. 3.5. [belanghebbende1] heeft eveneens verweer gevoerd tegen het incidentele verzoek van [geïntimeerden] Zij voert aan dat uitvoerbaarheid bij voorraad onomkeerbare gevolgen zal hebben en dat daarom een verzoek daartoe met terughoudendheid moet worden beoordeeld. Daarbij stelt zij zich op het standpunt dat verkoop van de woning nu voorbarig zou zijn. Eerst moet definitief de rechtsgeldigheid van het hypotheekrecht van [geïntimeerden] komen vast te staan en daartoe, en ter bescherming van haar eigendomsrecht, dient zij effectieve rechtsbescherming te genieten. Bovendien heeft zij hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de rechter-commissaris in haar faillissement, die weigerde de curator opdracht te geven om het hypotheekrecht van [geïntimeerden] te onderzoeken en zou de uitkomst daarvan moeten worden afgewacht. Ook zij heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de voorzieningenrechter die heeft bepaald dat de woning onderhands verkocht mag worden. 3.6. Voor het geval het hof het verzoek van [geïntimeerden] tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad wil toewijzen, verzoekt [belanghebbende1] daaraan een zekerheidsstelling te verbinden, tot een bedrag van € 810.000 omdat uitvoerbaarheid bij voorraad voor [belanghebbende1] onevenredige risico’s met zich zou brengen. Ook dat baseert zij op de veronderstelling dat later kan blijken dat het hypotheekrecht van [geïntimeerden] niet geldig zou zijn, maar dat dan de gevolgen bij verkoop onomkeerbaar zouden zijn. Juridisch kader 3.7. Het hof stelt het volgende voorop. Voor zowel de beoordeling van een incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad (artikel 234 Rv) als voor die van een incidentele vordering tot zekerheidsstelling (artikel 235 Rv) geldt het hierna volgende kader. Dit kader vindt in verzoekschriftprocedures overeenkomstige toepassing. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling uitvoerbaar moet zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd, ook als daartegen hoger beroep is ingesteld. Van dit uitgangspunt kan worden afgeweken als omstandigheden meebrengen dat het belang van de veroordeelde partij om de bestaande situatie te houden zoals deze is totdat op het hoger beroep is beslist, of zijn belang bij zekerheidstelling, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij om de uitspraak uit te kunnen (laten) voeren, zonder de voorwaarde van zekerheidstelling. Het hof gaat bij toepassing van de onder a. genoemde maatstaf in een incident of kort geding uit van de overwegingen en beslissingen in de uit te voeren uitspraak en kijkt voor zijn beslissing niet naar de kans van slagen van het hoger beroep. Als blijkt dat de beslissing van de vorige rechter op een kennelijke misslag berust, kan het hof daaraan wel gevolgen voor de uitvoerbaarheid verbinden. Als de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad door de vorige rechter is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker in zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden noemen waarmee bij het nemen van de beslissing nog geen rekening kon worden gehouden omdat die feiten of omstandigheden zich pas na de uitspraak hebben voorgedaan. Die feiten en omstandigheden moeten kunnen rechtvaardigen dat van de eerdere beslissing van de vorige rechter wordt afgeweken. De eiser of verzoeker hoeft dit punt niet te noemen als de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad berust op een kennelijke misslag. 3.8. Omdat er door de voorzieningenrechter geen inhoudelijk gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad waarbij de belangen van partijen zijn afgewogen, zal het hof dit bij de beoordeling van het verzoek van [geïntimeerden] alsnog doen en zijn oordeel motiveren. Daarna bespreekt het hof het verzoek van [belanghebbende1] om aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde van zekerheidsstelling te verbinden. Oordeel hof 3.9. Het hof gaat niet mee in de stelling van ESP dat [geïntimeerden] , nu hij dat in eerste aanleg niet heeft gedaan, niet alsnog een uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking kan verzoeken. Een uitvoerbaarverklaring bij voorraad kan ook voor het eerst in hoger beroep worden verzocht. Daarbij is [geïntimeerden] ook ontvankelijk in zijn incidenteel verzoek zonder zich te beroepen op een doorbrekingsgrond, omdat hij daarbij zelf niet in hoger beroep komt tegen de beschikking van de voorzieningenrechter maar ‘meelift’ op het door ESP ingestelde hoger beroep. 3.10. Het hof wijst het incidentele verzoek van [geïntimeerden] toe, omdat het belang van [geïntimeerden] bij uitvoerbaarheid bij voorraad van de gegeven beschikking naar het oordeel van het hof zwaarder weegt dan het belang van ESP om de situatie te houden zoals hij is totdat op het hoger beroep is beslist. Datzelfde geldt voor het hierna te bespreken belang van [belanghebbende1] . De Hoge Raad heeft geoordeeld dat bij de voormelde belangenafweging een belangrijk gezichtspunt is dat de rechter in vorige instantie de vordering of het verzoek toewijsbaar heeft geoordeeld, en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen. Dat gezichtspunt komt in dit geval meer gewicht toe aangezien de wetgever bewust een rechtsmiddelenverbod heeft ingevoerd ten aanzien van beschikkingen op grond van artikel 3:268 lid 2 BW, om zekerheid en snelheid in het executietraject te waarborgen. De wetgever overweegt: ‘Ook dient bij een executie snel zekerheid te bestaan voor de betrokken partijen, zodat zij weten waar zij aan toe zijn’.

[geïntimeerden] draagt dus terecht aan dat schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking van de voorzieningenrechter niet strookt met de aard van de procedure. Daarbij komt ook het belang van Poppema bij snelle levering van de woning gewicht toe. ESP betwist dat Poppema druk uitoefent op [geïntimeerden] om de woning te leveren, maar uit het feit dat Poppema verweer heeft gevoerd in het hoger beroep van ESP om onderhandse verkoop van de woning niet toe te staan, blijkt het tegendeel. ESP draagt nog aan dat [geïntimeerden] tot 1 maart 2026 de tijd heeft om gebruik te maken van zijn recht op parate executie en dat [geïntimeerden] aan de rechter-commissaris kan verzoeken deze termijn te verlengen, maar dit maakt niet dat [geïntimeerden] geen zwaarwegend belang heeft om de beschikking van de voorzieningenrechter nu ten uitvoer te kunnen leggen.

3.11. Het hof is tevens van mening dat het belang van [geïntimeerden] bij het kunnen uitvoeren van de beschikking op korte termijn zwaarder moet wegen dan de gestelde belangen van [belanghebbende1] . Het verweer van [belanghebbende1] tegen de uitvoerbaarheid bij voorraad is in essentie gebaseerd op de gedachte dat de hypotheek die [geïntimeerden] inroept niet geldig zou zijn. Dat is echter niet waar de beslissing van de voorzieningenrechter betrekking op heeft. Die had immers enkel te oordelen of het pand buiten de executieveiling om kon worden verkocht, met als doel dat een zo hoog mogelijke opbrengst voor de faillissementsboedel kan worden bereikt. [belanghebbende1] heeft op geen enkele manier concreet gemaakt op welke wijze de manier van verkoop (via een executieveiling of onderhands) haar belangen kan schaden, zodat haar verweer alleen al daarom niet kan slagen. 3.12. Omdat het hof het verzoek van [geïntimeerden] toewijst, komt het toe aan het verzoek van [belanghebbende1] om aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat [geïntimeerden] zekerheid moeten stellen. Dat verzoek wijst het hof af. Op de hiervoor weergegeven gronden, en bij gebreke aan concrete stellingen dat [geïntimeerden] niet zal kunnen restitueren en [belanghebbende1] daardoor grote schade zal lijden, is er geen aanleiding tot het verbinden van de voorwaarde van zekerheidsstelling aan de uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring. De conclusie 3.13. Het hof wijst de incidentele vordering van [geïntimeerde2] toe en houdt de beslissing over de kosten van het incident aan tot de eindbeschikking in de hoofdzaak. 3.14. Het hof bepaalt dat de hoofdzaak wordt voortgezet in de stand waarin deze zich bevindt. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.