<nr>1</nr>Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

<nr>3</nr>Het oordeel van het hof de uitkomst van het hoger beroep 3.1. Het hof zal hierna oordelen dat Achmea het bewijs niet heeft geleverd en zal, onder vernietiging van het vonnis, het door [appellant] (in conventie) gevorderde toewijzen en het door Achmea (in reconventie) gevorderde afwijzen. de bewijsproblemen 3.2. De bewijsproblemen in deze zaak zijn onmiskenbaar ontstaan doordat Achmea de aan een aanrijding toegeschreven, betrekkelijk geringe, schadeclaim van € 3.450 (dagwaarde Toyota € 4.000 minus restwaarde € 800 plus € 250 bagage) na 29 augustus 2020 met een (eerste) expertise van 4 september 2020 vlot heeft afgewikkeld door uitbetaling op 15 september 2020. Pas daarna heeft de opkoper van de Toyota Achmea er op 25 september 2020 op geattendeerd dat de Toyota motorschade bleek te hebben en de katalysator miste. Achmea’s onderzoeker [naam5] is vervolgens op 2 oktober 2020 een onderzoek gestart. Inmiddels was de Ford van de tegenpartij ( [naam1] ) al naar de sloop gebracht en verschroot, zodat deze niet meer kon worden onderzocht. Achmea heeft ter ondersteuning van haar stellingen vooral uitvoerig technisch onderzoek aan de Toyota verricht; zij heeft niet veel onderzoek gedaan naar hetgeen getuigen zouden kunnen verklaren ( [naam1] over de aanrijding, [appellant] vriendin [naam2] over het ophalen na de aanrijding, en de verkoper van de Toyota aan [appellant] [naam3] (van [naam3] Car Service) over de afsleep en opslag van de Toyota). hoe partijen met de bewijsproblemen zijn omgegaan 3.3. Vervolgens is er een battle of experts tussen partijen op gang gekomen, zoals beschreven in het tussenarrest onder 2.2. In het kader van de daarop gegeven bewijsopdracht had het hof onder 3.9 aan partijen verzocht om eerst die getuigen voor te brengen die meer feitelijk zouden kunnen verklaren over de gestelde aanrijdingstoedracht en alles eromheen. Daaraan hebben partijen geen gevolg gegeven. Zij hebben hun deskundigenveldslag namelijk voortgezet. Zo heeft Achmea op 9 april 2024 de partijdeskundige van [appellant] , [naam4] , doen horen alsmede haar eigen partijdeskundigen [naam5] en [naam6] (en haar toedrachtonderzoeker [naam7] over haar telefoongesprek met [naam3] ). Achmea heeft geen getuigen laten horen die feitelijk bij of rond de gestelde aanrijding een rol hebben (of zouden hebben) gespeeld en [appellant] heeft afgezien van tegenverhoor. Dus zijn de in het dossier genoemde getuigen [naam1] , [naam8] , [naam9] , [naam3] , [appellant] senior en [naam2] niet voorgebracht. Daarna hebben partijen bij hun memories na enquête nog producties overgelegd over de distributieriem (snaar) of distributieketting van de Toyota. het essentiële, technische verweer van Achmea en de analyse van [naam6] 3.4. Achmea stelt dat de aanrijding vanwege eerdere motorschade niet kan hebben plaatsgevonden zoals [appellant] aan haar heeft opgegeven. Inmiddels staat volgens Achmea wel vast dat de Toyota bij onderzoek aan de onderkant oliesporen vertoonde. [naam5] heeft geconcludeerd dat de drijfstang vermoedelijk is afgebroken vanwege onvoldoende oliesmering. Achmea heeft daarover in haar memorie na enquête onder 13 opgemerkt: “Dat is zeer aannemelijk gelet op de zichtbare en aanzienlijke oliesporen aan de onderkant van de Toyota, die [naam5] zelf heeft waargenomen. Aangezien [naam5] en [naam6] ook nog eens stelden dat de beschikbare foto’s wijzen op een inwendig defect (het breukvlak loopt van binnen naar buiten) staat in de visie van Achmea vast dat de motorschade niet is veroorzaakt door de vermeende aanrijding.” [naam6] heeft als getuige tevens partijdeskundige het probleem scherper geanalyseerd: “Uit de foto’s wijs ik een foto 13 aan. Dit is een uitlaatdeel waarop je een oliespray ziet, het donkere gedeelte. Daaruit concludeerden wij ( [naam5] en ik, hof) dat de motor olie verloren heeft. Ik heb met mijn collega besproken of er nog andere lekkages waren aan de motor die dit zouden kunnen verklaren, maar we kwamen tot de conclusie dat de oliespray moet zijn uitgestroomd via het gat in de carterpan en zodoende naar achteren terecht is gekomen op, onder andere, de uitlaat. Bij voorlezing merk ik hierover op dat dit wat al te strikt gezegd is, want mijn vraag was juist gericht op of er andere oorzaken konden zijn voor de olielekkage. Dat de olie naar achteren toe op een onderdeel is gekomen, betekende voor ons dat de auto moet hebben gereden met een aanzienlijke olielekkage. De olie kwam uit het gat. Bij voorlezing voeg ik hieraan toe dat we dit destijds veronderstelden. U zegt mij dat [naam5] heeft verklaard dat de auto niet meer kon rijden sinds het gat in de carterpan was ontstaan. Op een gegeven moment ontstaat er in een auto mechanische schade en dat kan door een drijfstanggebrek komen. De drijfstang komt dan door het motorblok naar buiten, zoals we op de foto hebben gezien. Op dat moment draait de motor nog, maar dat is een kwestie van seconden of minuten, en dan stopt het. Dan kan de motor niet meer presteren. In die korte tijd kan de oliespray op de achterliggende delen terechtgekomen zijn. Het is afhankelijk van je rijsnelheid en de snelheid waarin de schade zich ontwikkelt, maar over het algemeen gaat het heel snel met een drijfstangprobleem. Toen mijn collega de motor controleerde stond hij vast. Toen kwamen we tot de conclusie dat in de auto in die conditie niet gereden kon worden, dus de conditie op het moment waarop mijn collega de motor heeft geïnspecteerd. (…) Het is inderdaad het meest voor de hand liggend dat de olie aan de onderkant is uitgesproeid nadat het gat in de carterpan was geslagen. Er moet toen nog voorwaartse snelheid zijn geweest. (…) De oliespray kan zijn ontstaan doordat een drijfstang een gat in het carterpan heeft geslagen. Hoe lang kun je dan nog rijden? Soms rijden mensen met een tikkend geluid nog een paar kilometer, maar soms stopt het na een paar honderd meter. Dat is afhankelijk van wat er speelt. Je kunt het niet exact bepalen hoe lang je dan nog kunt rijden. Het is in het algemeen een kwestie van minuten. Het hangt ook af van hoe snel de olie uitstroomt.” 3.5. Dit logische betoog van [naam6] overtuigt dat het zo moet zijn gegaan. Het sluit echter niet uit dat de motorschade is opgetreden direct vóór, tijdens of direct na de door [appellant] gestelde aanrijding. Daarbij is niet essentieel of de motorschade is veroorzaakt dóór zo’n aanrijding. Hoewel het door Achmea geschetste scenario best wel voor de hand ligt, is tegelijk niet uitgesloten dat de Toyota door onvoldoende oliesmering, drijfstangschade aan het carterpan en vervolgens olie uitsproei onmiddellijk na de aanrijding tot stilstand is gekomen. In lijn hiermee heeft [appellant] over de toedracht onder meer verklaard: “Door de botsing zag ik rook onder de motorkap vandaan komen ook hoorde ik opeens een hard ratelend geluid. Dit ratelende geluid kwam bij de motor vandaan. Ik heb toen besloten om de motor uit te schakelen. (…) Ik wilde toen ook mijn motor weer inschakelen om terug naar huis te rijden. (…) De motor wilde nog wel starten, maar maakte echt een heel hard ratelend geluid. Het geluid leek net op ijzer-op-ijzer. Een hard knarsend geluid. Ik heb toen de motor weer uitgeschakeld want dit klonk niet goed. Ik heb toen het sleepbedrijf gebeld. (…) Dit bedrijf kwam vrijwel direct ter plaatse. (…) De auto werd versleept naar zijn bedrijfsadres in Mourik (van [naam3] , hof).” [naam3] heeft in een schriftelijke verklaring van 11 december 2020 verklaard: “dat ik de Toyota van (…) [appellant] heb geprobeerd te starten om deze vervolgens te verplaatsen. Nadat ik de motor startte hoorde ik geratel en kort daarna een knal. Gezien de auto nadat ik hem heb opgehaald na het ongeval, ruim 3 weken op mijn terrein heeft gestaan, heb ik de auto meerdere malen verplaatst met de vorkheftruck.” Toedrachtonderzoeker [naam7] heeft [naam3] daarover op 26 oktober 2020 telefonisch gehoord. Hij verklaarde toen dat hij de Toyota, op telefonische verzoek van de eigenaar, op 29 augustus 2020 met de autoambulance heeft opgehaald en afgesleept naar zijn bedrijvenadres in Mourik, waar de Toyota sindsdien op zijn terrein, ongemoeid heeft gestaan. Daarover en met name over de term “ongemoeid” is [naam7] als getuige ondervraagd. Volgens haar betekent de term “ongemoeid”: “opgehaald, daarheen gebracht, gestald, niet verplaatst en niets mee gedaan”. Volgens haar heeft [naam3] haar dat zo telefonisch verklaard en heeft zij het gebundeld tot dat woord “ongemoeid”. Maar de exacte woorden kan zij zich niet herinneren. Al onder 3.4 van het tussenarrest heeft het hof al opgemerkt dat de term “ongemoeid” niet zo’n eenduidig begrip is. Bovendien gaat het hier om een telefoongesprek met begripsrisico’s en niet om een schriftelijke, aan [naam3] ter bevestiging voorgelegde vastlegging. De hiervoor geciteerde schriftelijke verklaring van [naam3] zelf ondersteunt wat [appellant] hiervoor al had verklaard. Dit wordt niet twijfelachtig door de getuigenverklaring van toedrachtonderzoeker [naam7] . technisch bewijs niet geleverd 3.6. Op het punt van de motorschade heeft Achmea dan ook niet in technisch opzicht bewezen dat de Toyota niet heeft kunnen rijden op het moment van de gestelde aanrijding. Bij die stand van zaken doet het deskundigendebat over de definitieve schade aan de drijfstang en de mogelijke oorzaak daarvan, waarover de partijdeskundigen verschillend hebben verklaard, niet meer ter zake. schadesporen aan de Toyota 3.7. Op de voorzijde van het aanrijdingsformulier hebben [appellant] en [naam1] een tekening geaccordeerd, waarop de Ford recht door de haaientanden tegen de rechterzijkant van de Toyota is getekend (zo te zien ter hoogte van het rechter voorportier). Daarbij is als zichtbare schade aan de Toyota vermeld: “Deur rechts Spatbord rechts Dorpel rechts” en aan de Ford: “voorzijde”. [appellant] heeft daaronder geschreven: “Ik reed op de Jonkheer P.A. Reuchlinlaan en de auto kwam van rechts door de haaietanden in de zijkant”. 3.8. De partijdeskundigen hebben op de Toyota schadesporen aangetroffen, maar geen laksporen van de Ford. Bij de beoordeling van een en ander moet worden vooropgesteld dat de diverse partijdeskundigen de Toyota pas later, per 2 oktober 2020 zijn gaan onderzoeken en dat zij de (inmiddels verschrote) Ford niet meer in hun onderzoeken hebben kunnen betrekken. Dit maakt het hachelijk om dan al te veel conclusies te verbinden aan de schadesporen op de Toyota en aan het ontbreken daarop van laksporen van de Ford. Daarover zijn de partijdeskundigen dan ook verdeeld. 3.9. Het gaat om schade op foto 4 van productie 24 van Achmea. Het rechter voorportier van de Toyota blijkt rechtsonder beschadigd, evenals de dorpel daaronder. Op foto 5 zijn daar op dat portier krassporen zichtbaar. Anders dan [naam5] en met [naam4] ziet het hof op foto’s 4 en 5 een knik aan de rechter onderzijde van het portier en in de lijst daaronder maar zeker geen grote knik in de dorpel, die er overigens wel beschadigd uitziet. [naam4] vindt in zijn getuige/deskundigenverklaring dat de schade op grond van de vorm duidt op een contact tussen twee personenvoertuigen, niet op een contact met een paal, zoals [naam5] duidt. Contact met een paal zou juist leiden tot een duidelijke indrukking van de dorpel, die [naam4] niet ziet. Hij heeft schades zoals hier vaker gezien, ook bij proefaanrijdingen. Hij heeft een reconstructie op tekening gezet, die aan het proces-verbaal is gehecht. Volgens hem duidt de schade op die foto op een aanrijding met een band en/of velg van de Ford bij een stootrichting van pakweg 16:00 uur. Getuige/deskundige [naam5] daarentegen ziet, anders dan [naam4] en het hof, een grote knik in de dorpel, die constructief een stevig onderdeel vormt. Dit correspondeert volgens hem niet met de, in aanmerking komende, onderdelen van een Ford en de hier gestelde aanrijding. Volgens hem zou het wel kunnen zijn dat de aanrijding in een stootrichting van (15:00 uur of) 16:00 uur heeft plaatsgevonden en ook volgens de door [naam4] gemaakte simulatie. Contra-argumenten ontleent [naam5] echter aan de krassen op foto 5, waarin hij een steenachtige structuur ziet, wat men niet krijgt van een botsing met een gespoten kunststof bumper van de Ford. Ook [naam4] meende eerder in zijn rapport van 30 augustus 2022, pagina 6-7, dat de grove krassen wat afwijken van wat normaal bij botsingen tussen personenauto’s wordt aangetroffen en niet passen bij een botsing met een personenauto. Het is hem niet geheel duidelijk waardoor die krassen dan wel zijn veroorzaakt. Aan dit debat, waarbij de partijdeskundigen elkaar tegenspreken, kan het hof al met al geen doorslaggevende aanwijzing ontlenen dat de aanrijding moet hebben plaatsgevonden zoals [appellant] heeft opgegeven, maar ook niet dat zijn verklaring daarover onjuist was. 3.10. Op de Toyota zijn geen zilvergrijze lakpartikels in de kleur van de Ford aangetroffen. Volgens [naam5] zouden er in geval van een aanrijding absoluut laksporen van de Ford op de Toyota moeten zijn aangetroffen. Die opvatting kan niet doorslaggevend zijn voor het gelijk van Achmea. Daarvoor zijn verschillende redenen. Allereerst heeft het onderzoek aan de Toyota met Spurfix-folies pas zes weken later plaatsgevonden, namelijk op de afnamedatum 13 oktober 2020. Ten tweede geldt dat een aanraking met een band of een velg niet zonder meer, zilvergrijze, laksporen hoeft achter te laten, althans dat is niet komen vast te staan. Ten derde is het zo dat de Ford niet meer onderzocht kon worden, omdat die inmiddels was verschroot. Welke lak (of niet) die auto had op de plek waar deze de Toyota van [appellant] zou hebben geraakt, is dus niet meer te achterhalen. Bij dit alles past voorzichtigheid om ten nadele van [appellant] conclusies aan het ontbreken van laksporen te verbinden. De resultaten van het sporenonderzoek rechtvaardigen daarom niet de conclusie dat er geen aanrijding heeft plaatsgevonden. schriftelijke verklaringen van (niet gehoorde) getuigen 3.11. Verder vindt de lezing van [appellant] steun in de schriftelijke verklaringen van de bestuurder van de Ford, [naam1] , van [naam3] , die de Toyota heeft afgesleept, en van [appellant] vriendin [naam2] , die hem van de plaats van de aanrijding heeft opgehaald. [appellant] was niet verplicht om hen als getuigen te laten horen. Achmea had daartoe ook zelf kunnen overgaan, maar heeft dat nagelaten. Aan Achmea kan worden toegegeven dat [naam2] een relatie heeft met [appellant] , maar dat rechtvaardigt nog niet de conclusie dat zij onder ede onwaarheid zal spreken. Van [naam1] en [naam3] valt in ieder geval niet vol te houden dat zij, zoals Achmea suggereert, goede bekenden van [appellant] zijn/waren en dat daarom aan hun verklaringen geen geloof moet worden gehecht. Hun verklaringen passen probleemloos in de door [appellant] gemelde aanrijding. 3.12. Aan de mogelijkheid dat de aanrijding heeft plaatsgevonden, draagt de tenslotte aantekening bij van de huisartsenpost: “29-08-2020 S Klacht, belcop: dhr. heeft een ongeluk gehad rond 21u met de auto heeft nu klachten van hoofd/nek. Meteen na het ongeluk al wat last van de nek rechts achterin, hoofdpijn en schouderpijn ook wat toegenomen. Daarbij wat duizelig. Dhr. reed zelf 45 km, weet niet hoe hard ander reed, dacht tussen 20-40 km. Nek schouder pijn VAS o, vooral hoofdpijn, veel pijn Dhr. had een gordel om, geen airbag. ZZ: 1) Ibuprofen 600 mg. Hulpvraag: Maakt zich zorgen. (…) E Ongeval P 1e triage (za 23:56) Advies Triagist: -Na overleg dr. [naam10] : (…) Trauma nek/wervel”. tussenconclusie 3.13. Op grond van al het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, heeft Achmea niet bewezen dat de aanrijding niet heeft plaatsgevonden zoals op het aanrijdingsformulier is ingevuld en zoals [appellant] dat heeft opgegeven. een tweede verwijt van en onverschuldigde betaling door Achmea? 3.14. Achmea verwijt [appellant] verder nog dat hij niet heeft opgegeven dat de Toyota al olie- en/of motorschade had toen hij de aanrijding kreeg; hij heeft de aanwezige motorschade verzwegen. Ook dit verweer gaat niet op omdat niet zonder meer vaststaat dat die olie- en/of motorschade al vóór de aanrijding waren ingetreden, zoals hiervoor al is overwogen. En als aangenomen zou worden dat er al wel vóór het gestelde ongeluk olie- en/of motorschade was dan staat niet vast dat [appellant] dit toen al zou hebben bemerkt. Daarmee is in lijn de verklaring van [appellant] dat pas na de botsing een ratelend geluid bij de motor vandaan kwam. Achmea heeft niet bewezen dat [appellant] op dat punt zijn inlichtingenverplichting niet is nagekomen. 3.15. Enige schending door [appellant] van een van de leden 2, 4 en 5 van artikel 7:941 BW is dus niet komen vast te staan. 3.16. Hetzelfde geldt voor de door Achmea onder haar vordering uit onverschuldigde betaling aangevoerde grondslag dat de aanrijding niet heeft plaatsgevonden. het hoger beroep slaagt 3.17. Nu het hoger beroep in zoverre slaagt en bovendien niet is gebleken van enige normschending door [appellant] noch dat de verzekeringsuitkering onverschuldigd was, zal het door Achmea (in reconventie) gevorderde volledig worden afgewezen. De vorderingen van [appellant] (in conventie) moeten opnieuw respectievelijk alsnog worden beoordeeld. de vorderingen van [appellant] de vordering om Achmea te gebieden om de door haar gevorderde kosten op [appellant] kwijt te schelden, met dien verstande dat de uitkering die [appellant] reeds heeft ontvangen niet terugbetaald hoeft te worden 3.18. De toewijsbaarheid van deze vordering vloeit voort uit hetgeen hiervoor is overwogen. de vordering om Achmea te gebieden om de gegevens van [appellant] in het Extern Verwijzingsregister (EVR) en het (Intern) Incidentenregister van Achmea te verwijderen 3.19. Achmea heeft opname van de persoonsgegevens van [appellant] in beide registers gebaseerd op fraude dan wel (onderzoek naar) mogelijk oneigenlijk gebruik van de verzekering c.q. betrokkenheid van [appellant] bij de schade. Maar van fraude en/of oneigenlijk gebruik van de verzekering is niet gebleken. De uitdrukkingen “betrokkenheid van [appellant] bij de schade” en “mogelijk oneigenlijk gebruik” suggereren wel een verwijt, maar vormen na dit arrest echt een te vage aanduiding om opname zelfs in het Incidentenregister te rechtvaardigen. Dit zou het doel van het Incidentenregister in artikel 4.1.1. PIFI in redelijkheid te buiten gaan. De vordering is dus toewijsbaar. de vordering om Achmea te gebieden om de beëindigde verzekeringen met terugwerkende kracht tot 19 mei 2021 te laten herleven 3.20. In haar brief van 19 mei 2021 heeft Achmea met een beroep op artikel 5 van de Algemene Voorwaarden (AV-03-191) alle verzekeringen op [appellant] polis meteen gestopt op de grond dat hij fraude heeft gepleegd zoals gedefinieerd onder de Begrippen in die voorwaarden. Fraude is echter niet komen vast te staan. Daarom moet Achmea alle beëindigde verzekeringen met terugwerkende kracht tot 19 mei 2021 laten herleven. De vordering is toewijsbaar. de vorderingen tot veroordeling van Achmea in de kosten die aan De Rechtsagent B.V. zijn betaald van € 612,87 en in de kosten die aan Schadecoach zijn betaald van € 1.837,99 3.21. Tot vergoeding van deze kosten beroept [appellant] zich op artikel 40 van de voorwaarden WA-Casco (PAV-RV-63-191) en de artikelen 7:959 en 6:96 BW. Redelijke kosten tot het vaststellen van de schade komen ingevolge artikel 7:959 lid 1 BW ten laste van de verzekeraar. Volgens artikel 7:963 lid 6 BW kan van deze bepaling niet ten nadele van de verzekeringnemer of de verzekerde worden afgeweken voor zover de daarin bedoelde kosten niet het bedrag overschrijden dat gelijk is aan de verzekerde som en de verzekeringnemer een natuurlijk persoon is die de verzekering anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf heeft gesloten. [appellant] was onmiskenbaar consument. Het gaat hier om redelijke kosten tot het vaststellen van de schade (en aansprakelijkheid). Tot bewijs daarvan heeft [appellant] correspondentie van de hulpverleners De Rechtsagent B.V. en Schadecoach overgelegd alsmede hun gespecificeerde declaraties. Achmea heeft een en ander niet gemotiveerd bestreden. Daarom zijn beide vorderingen tot vergoeding van de kosten, die aan de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets voldoen, voor toewijzing vatbaar. bewijsaanbod van Achmea 3.22. Achmea heeft bij de kantonrechter en in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden. Buiten de aan haar gegeven mogelijkheid tot bewijslevering heeft zij geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Daarom passeert het hof haar bewijsaanbod. conclusie en proceskosten 3.23. Het hoger beroep slaagt en het vonnis zal worden vernietigd. De vorderingen van [appellant] , inclusief zijn restitutievordering, zullen worden toegewezen en die van Achmea worden afgewezen. Omdat Achmea in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar veroordelen tot betaling van de proceskosten bij de kantonrechter in conventie en in reconventie en ook in hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak 3.24. De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).