<nr>1</nr>Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

<nr>2</nr>De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep Het onderzoek door de deskundige 2.1. Het hof heeft zijn arrest van 28 februari 2023 de volgende vragen aan de deskundige voorgelegd: 1. Wilt u een beschrijving geven van (foliemonsters van) de Megaleen 150 die [de veehouder] en eventueel de door partijen ingeschakelde onderzoekslaboratoria u hebben verstrekt? Is de folie dat u is gegeven van het type Megaleen 150? In hoeverre kunt u op basis van deze folie, die zeven jaar geleden is vervaardigd, zes jaar geleden door [de veehouder] is gebruikt en inmiddels zes jaar is bewaard, valide conclusies trekken ten aanzien van de hieronder opgenomen vragen? In hoeverre vormen de bewaaromstandigheden van de folie bij [de veehouder] /de onderzoekslaboratoria voor u een belemmering bij uw onderzoek en het trekken van conclusies? 2. Bevat de folie gaatjes en zo ja, kunt er een beschrijving van geven? Zijn de gaatjes van hetzelfde type of niet? Wat is volgens u de meest waarschijnlijke oorzaak van deze gaatjes? Maakt het daarbij verschil van welk type een gaatje is? Hoe groot acht u de kans dat de schimmelinfectie is ontstaan door de gaatjes? Kunt u uw antwoord toelichten? 3. Geeft het onderzoek overigens nog aanleiding tot het maken van opmerkingen, die in verband met de beslissing van dit geschil van belang zouden kunnen zijn? 2.2. De deskundige heeft de vragen als volg beantwoord (de vetgedrukte, gecursiveerde en gekleurde passages in het origineel; met blauw heeft de deskundige aangegeven dat het om een wijziging of toevoeging gaat naar aanleiding van een opmerking van partijen over het concept): 1. De monsters die ik ontving van [de veehouder] , 001 tm 008, van de bewuste folie, en de monsters die ontving van RKW Megaleen 150 van recente(re) datum zijn op het oog hetzelfde materiaal. Een van de monsters van [de veehouder] was gemarkeerd met een opdruk die overeenstemt met de opdruk van Megaleen 150, tevens was dit in overeenstemming met foto's die indertijd zijn genomen bij [de veehouder] . Eerder onderzoek indertijd door verzekeringsexperts en dergelijke geven allemaal hetzelfde beeld. Ik zie derhalve geen aanleiding om te twijfelen aan de conclusie dat dit allemaal Megaleen 150 betreft. De monsters van [de veehouder] 001 tm 008 vertonen gaatjes die voor het overgrote deel onderling vergelijkbaar zijn, min of meer ronde gaten van 1 -2 mm doorsnede en een karakteristieke rafelrand, in sommige gevallen met additionele kleine gaatjes in de nabijheid van de primaire beschadiging. De diktes van de foliemonsters van Stokreek 001 tm 008, [de veehouder] 011 een foliemonster zonder die gaatjes, en de recente Megaleen 150 folies van RKW vertonen in voldoende mate dezelfde gemiddelde dikte en dezelfde variatie aan dikte. Die dikte variaties zijn overigens aanzienlijk maar niet helemaal onverwacht gezien de aard van de folie, vervaardigd met polyetheen LLDPE met een deel polyetheen recyclaat uit eigen fabriek. Over de bewaaromstandigheden kan ik alleen constateren dat er geen noemenswaardige verschillen gevonden zijn tussen de oude monsters van [de veehouder] en de recente folies van RKW. Indien de bewaaromstandigheden additionele schade zouden veroorzaken dan was dat in onderlinge vergelijking duidelijk zijn geworden. Ik heb geen additionele gaten gevonden in de [de veehouder] 001-008 folies die niet al eerder waren geïdentificeerd. Dat leidt tot de conclusie dat de bewaaromstandigheden blijkbaar voldoende goed waren dat er geen additionele schade is ontstaan. De door mij gevonden karakteristieken van de gaten wijken niet af van de eerdere bevindingen door de diverse onderzoekslaboratoria. Dit alles neemt niet weg dat het bij dit soort geschillen ongetwijfeld handig was (c.q. zou zijn) geweest indien de monsters door een externe onafhankelijke partij waren opgeslagen. Verder kan nog opgemerkt worden dat polyetheen een behoorlijk stabiel polymeer is dat niet spontaan zal vloeien, ik sluit uit dat de het uiterlijk van de gaten wezenlijk is veranderd in de afgelopen jaren. Hoewel niet door mij onderzocht is het aannemelijk dat de mechanische sterkte nu anders zal zijn dan initieel, dat kan zowel (i) lager als (ii) hoger zijn dan voordien. Lager (i) kan door UV afbraak en/of door geringere taaiheid wegens een gradueel oplopende kristalliniteit. Hoger (ii) de voor de hand liggende gestegen kristalliniteit zal een hogere initiële stijfheid opleveren en dat kan er voor zorgen dat het spanning rek diagram als geheel wat hoger komt te liggen. De aard van de gaten en het uiterlijk van de [de veehouder] foliemonsters 001-008 geeft geen indicatie dat het probleem van de gaten is ontstaan door perforatie of door mechanische overbelasting tijdens & gedurende het inkuilen. Om die reden acht ik nader onderzoek aan de eventueel veranderende sterkte niet van belang voor de het beantwoorden van de vragen. 2. De [de veehouder] foliemonsters 001-008 bevatten gaatjes, ik heb in totaal 14 gaatjes onderzocht. Deze gaatjes zijn grotendeels onderling vergelijkbaar, één gat was wezenlijk groter dan de rest ( [de veehouder] 008, gat 08a), één had bij visuele inspectie een wat ander uiterlijk met een wat scherper afgetekende rand ( [de veehouder] 002, O2a). Bij microscopische beschouwing leek dit gat O2a niet wezenlijk af te wijken van de andere gaten, dus dit gat O2a is een twijfelgeval. Het overgrote deel van de gaatjes, dé resterende 12, hadden een vergelijkbaar uiterlijk, vrijwel rond met een diameter in de range van 1-2 mm, allemaal met een vergelijkbare rafelrand, een aantal vertoonden bovendien kleine gaatjes in de nabijheid van het primaire gat, in sommige gevallen waren gerafelde stukken bijna losgeraakt van de folie. Gezien het uiterlijk van deze gaatjes kan ik uitsluiten dat ze zijn veroorzaakt door mechanische perforatie met een enigszins scherp voorwerp, het daarvoor karakteristieke patroon van plastische deformatie ontbreekt. Perforatietests met de hand aan diverse Megaleen 150 folies levert scherpe randen zonder rafels op. Om die redenen is beschadiging door penetratie tijdens transport en tijdens aanbrengen van de folie op de graskuil(en) voor het overgrote merendeel van de gaatjes niet voor de hand liggend. Ook gaten door kneuzing van de folie kan ik om dezelfde reden uitsluiten, kneuzing levert plastische deformatie bij de gaten en plastische deformatie in de nabije omgeving, beide aspecten zijn niet waargenomen. Voor het ontstaan van het merendeel de gaten (12) blijven dan twee opties over (i) mechanisch falen door zwakke plekken ten gevolge van onvoldoende gehechte geldeeltjes nadat de productie voltooid is, (ii) gaten ontstaan door vraat door een nog nader te bepalen insect of ander beestje. Dat wordt in het onderstaande intermezzo nader uitgewerkt Ad. (i) Mechanisch falen door zwakke plekken nadat de productie is voltooid. Het is onbetwist dat er geldeeltjes in Megaleen 150 folie zitten. Deze zijn met het blote oog zichtbaar als lichte verdikkingen in de folie. De verklaring hiervoor is dat de het recyclaat dat wordt gebruikt als component van de folie onvoldoende vloeit in vergelijking me de rest van het polymeer. De geldeeltjes zijn relatief klein zodat ze ingebed worden in de folie. Ondanks de hoge verwerkingstemperatuur, oplopend tot 248 C zijn de deeltjes niet in staat om te vloeien door crosslinking, dat zijn chemische dwarsverbanden tussen de polymeerketens die een rubbernetwerk vormen. Door de Universiteit Twente [l] is met DSC gekeken naar het smeltprofiel bij dergelijke geldeeltjes, bij een gat en een referentiepreparaat van de folie zonder gat of geldeeltjes. De preparaten met geldeeltjes vertonen additionele smeltfenomenen bij de eerste opwarming die bij de tweede opwarming verdwenen zijn. Dat komt goed overeen met het patroon dat ik verwacht van het effect van gedeeltelijk gecrosslinkte polyetheen, het netwerk belemmert de kristallisatie en het verlaagt de smelttemperatuur. Pas enige tijd na afkoelen, zal er langzamerhand een semi-kristallijne structuur ontstaan in de geldeeltjes. Een dergelijke vertraagde kristallisatie van geldeeltjes zal tot enige krimp van de geldeeltjes leiden hetgeen ook lokale mechanische krimpspanning zal veroorzaken. Omdat een gecrosslinked geldeeltje en een lineair polymeer niet goed kunnen samenvloeien is de grenslaag tussen die twee componenten een zwak punt dat derhalve microcracks en/of loslaten van de geldeeltjes kan veroorzaken, dat gebeurt dan niet onmiddellijk bij productie, de geldeeltjes zijn dan nog niet kristallijn en nog in staat om vastgehecht te zijn aan de rest van het materiaal. Pas nadat de kristallisatie van een geldeeltje voldoende is opgetreden zal de krimp tot loslating, microcracks en eventueel gaten aanleiding geven. Het is gevonden met de DSC metingen dat de folie in de buurt van een gat dezelfde additionele lage temperatuur smeltpieken vertoont als bij een geldeeltje. Daaruit concludeer ik dat er een correlatie is tussen de aanwezigheid van geldeeltjes en een gat. Dat geconcludeerd hebbende zijn er nog wel aspecten die onverklaard zijn, namelijk: (A) Waarom zijn de bewuste gaten allemaal ongeveer even groot, zij het niet erg regelmatig? (B) Waarom zou er enige asymmetrie zijn? De rafelranden zijn grotendeels naar binnen gericht. Ad. A het recyclaat polymeer wordt gefilterd, om te grote ongerechtigheden tegen te houden, de kans op falen door dit vertraagde kristallisatie -mechanisme is ernstiger bij grotere deeltjes en er is een bovengrens opgelegd door die filtratie. Dal zou het vergelijkbare formaat van de gaten kunnen verklaren. Ad. B het is denkbaar dat pas bij het inkuilen zelf er enige drukopbouw optreedt, er is minder zuurstof in de kuil dan daarbuiten en dat leidt tof druk van buiten naar binnen, in het extreme geval kan dat een onderdruk van -0.21 bar van de partiele zuurstof druk in lucht bedragen. De gaten worden er dan ingeblazen bij de zwakste plekken en daardoor zal er enige asymmetrie zijn in de rafelranden. Naar aanleiding van opmerkingen op het concept rapport zijn bij de TU Delft additionele DSC metingen uitgevoerd aan de Stokreeffolie 004 (gat O4a) Zie ook de bijlage notities, vanaf blz. 55. Kort samengevat geeft dat hetzelfde globale beeld als de DSC metingen van Universiteit Twente [1] Het materiaal bij (& inclusief) het gat heeft een afwijkend (lager) smeltpunt hetgeen op crosslinking en geldeeltjes kan duiden. Tevens is gekeken naar het effect van plastische doorponsing op het DSC profiel van Megaleen 150 folie. De gevonden resultaten wijken af van hel DSC beeld van het onderzochte gat ( [de veehouder] O4a), dat houdt in dat het afwijkende DSC profiel van het [de veehouder] O4a gat niet door plastische deformatie is ontstaan, dus niet door plastische doorponsing, of vraat door insecten met plastische deformatie (kauwen, scheuren) Omdat het DSC beeld van hel [de veehouder] O4a gat afwijkt van de omgeving kan het ook geen gat betreffen dat door scherpe penetratie, of indien insectenvraat door snijdend afbijten, is veroorzaakt; dergelijke gaten zullen geen effect op het DSC signaal opleveren in tegenspraak met de DSC resultaten van gat O4a (en de vergelijkbare bevindingen van Universiteit Twente [1]). Een dergelijk snijdend mechanisme is overigens ook in tegenspraak met de waargenomen rafelranden van de gaten. Ad.(ii) Gaten ontstaan door vraat. Ik heb gekeken naar het uiterlijk van vraatschade, diverse online bronnen van 'leaf signatures ' en een drietal door Brinkhof aangeleverde publicaties. De meeste geven een beeld van een enigszins gladde rand, dus geen rafels. Een publicatie [2] laat wel rafelpatronen zien. Dat betreft aanzienlijk dunnere polyetheen folies van 50 μm, de gaten zijn aanzienlijk kleiner dan ik heb vastgesteld, ik zie geen additionele kleine satelliet gaten. Als ik kijk naar de asymmetrie van de vraatgaten in deze publicatie dan wijkt dat af van de door mij gevonden aanzienlijk geringere asymmetrie, tevens zie ik geen sporen van een ‘bijtpatroon' terwijl bij deze publicatie in sommige gevallen wel enige regelmaat is te herkennen (fig. 4a,b,e,f). Verder is er een referentie over insectenvraat bij packaging foils [3]. Daarin wordt gesteld dat polytheen folie pas vanaf een dikte van 254 μm (10 mil) resistent wordt tegen vraatschade door insecten. Dat impliceert dat alle 150 μm dikke landbouwfolie in principe altijd door insectenvraat aangetast zal/kan worden. Het feit dat de gaten zoals hier zijn gevonden niet in alle 150 μm dikke landbouw folie optreedt geeft aan, dat vraatschade blijkbaar geen algemeen verschijnsel is terwijl de aanwezigheid van insecten in gesneden gras mij als alomtegenwoordig voorkomt. Nog deze opmerking, publicatie [2] geeft aan dat de rafels aan de indringingskant van de folie zitten, zie figuur 1, de gevonden asymmetrie van de [de veehouder] samples zou dan impliceren dat de insecten zich naar buiten eten want de rafels bij [de veehouder] zitten hoogstwaarschijnlijk aan de binnenkant. Ten slotte, de gevonden gaten zijn kleiner dan ik zou verwachten als het de door Naturalis, dhr [naam2] genoemde muisgrijze kniptor kever [4] zou betreffen, deze zijn ongeveer 3 - 4 mm doorsnede zoals ik heb afgeschat aan de hand van online gevonden data van de muisgrijze kniptor/ritnaald (juveniel). Let wel - ik ben geen entomoloog - de vraagstelling in combinatie met de processtukken vereisen dat ik vraat door insecten als een van de opties beschouw, evenals allerlei andere genoemde en niet genoemde mogelijkheden. Gezien het bovenstaande ben ik voor de verklaring van de gevonden gaten wat meer overtuigd door scenario (i) “Mechanisch falen door zwakke plekken nadat de productie is voltooid.”. Ik kan niet met 100% zekerheid uitsluiten dat het (ii) vraatschade betreft. NB - Een van de partijen leest dit als “dat u hiermee scenario (i) als meest waarschijnlijke oorzaak van de gaatjes ziet” - dat lijkt mij een juiste samenvatting. Met betrekking tot de resterende 2 (van de 14) gaten zouden deze 2 gaatjes op een andere wijze kunnen zijn ontstaan, ze vertonen andere karakteristieken nl. geen noemenswaardige rafelrand (O2a, twijfelgeval), en één gat is een stuk groter (gat 08a) dan de rest. Ze vertonen niet de plastische deformatie horende bij mechanische perforatie. Een oorzaak aanduiden van deze 2 gaten is lastig gezien het geringe aantal. De aanwezigheid van gaten in het algemeen geeft aanleiding tot schimmelgroei maar er zijn additionele factoren want het gaat in feite om de mate van zuurstof permeatie, ongeacht of dat door een gat is of dwars door de folie. De permeabiliteits-metingen geven aan dat de onderzochte Megaleen 150 folies bij 0.1 bar zuurstof overdruk extreem permeabel zijn, zodanig dat ze als ‘lek’ beschouwd kunnen worden, zonder zichtbare gaten maar denkelijk door microvoids, microscheuren (microcracks) en loslaten in de omgeving van de gel deeltjes. In hoeverre dat ernstig is bij normaal gebruik met mogelijk een kleiner drukverschil is onduidelijk, echter een hoge permeabiliteit/lekkage is ongetwijfeld ook een extra factor die het voorkomen van schimmelgroei belemmert. Het hele systeem is dan minder anaeroob en dus (nog) gevoeliger voor gaten dan normaal. De schimmelgroei ontstaat door de aanwezige gaten in samenhang met een wellicht te hoge zuurstof-permeabiliteit van de hele folie. 3. Ik heb in een vrij uitgebreide bijlage mijn bevindingen en aantekeningen toegevoegd, dat kan ook door de partijen geraadpleegd worden en door mij worden toegelicht. Daarin zijn ook additionele referenties opgenomen, verweven met de tekst. De gevonden zuurstof permeabiliteit is verassend hoog ook bij de metingen aan recente Megaleen 150 zonder zichtbare gaten. De enige verklaring die ik daarvoor heb is dat dit type folie lekkage vertoont door het gebruikte overigens vrij lage drukverschil van 0.1 bar. Ik verwacht dat er enige onderdruk optreedt tijdens de eerste stadia van het inkuilen maar denkelijk minder dan 0.1 bar. Nog enig zoeken, Li et al. [5], levert ΔP getallen van “-2.6 kPa in maize and -1.8 kPa ryegrass” tijdens de opstart van het inkuilen, dat komt neer op - 0.018 tot - 0.026 bar, 4 - 5x lager dan het door ons gebruikte drukverschil voor de permeabiliteitsmetingen. In hetzelfde artikel wordt later een overdruk van “+45.4 kPa in maize and +19.1 kPa in ryegrass” gerapporteerd, dat is door CO2 in de anaerobe fase, 0.191 - 0.454 bar. Dat zou inhouden dat bij inkuilen als alles initieel goed gaat bij het opstarten er een positieve CO2 druk staat op de kuil en dat zal zuurstof indringing belemmeren. Samenvattend een goed opgestarte kuil zal zichzelf beschermen door een lichte overdruk, als de kuil aeroob blijft dan zal er een negatieve druk ontstaan, met actieve aanzuiging van lucht (zuurstof) door de gaten, plus de daarbij behorende warmteontwikkeling (broei). De onderdruk bij het opstarten van de kuil levert actief aanzuiging van lucht (zuurstof) door de gaten, gaten zijn derhalve zeer ongewenst hetgeen genoegzaam bekend is. De eerste fase, het opstarten van de graskuil, is cruciaal. Het duurt op basis van dit artikel [5] ongeveer 4 uur om anaeroob te worden en 3-4 dagen om de pH op een lage waarde te stabiliseren, zie [5] figuur 2, het betreft een hermetische gesloten vat, zie [5] fig.l. Bij aanwezigheid van gaten zal de anaerobe fase minder of later optreden, zodat de ongewenste schimmels meer kans krijgen om de kuil te doen mislukken. Er is bij [de veehouder] broei gevonden tijdens/na het openen van de kuil(en?) dat moet dan wel ‘meteen na openen’ gemeten worden want dat zou een additionele aanwijzing zijn voor teveel zuurstof in de kuil. Het is mij onduidelijk welke tijd er overheen is gegaan om broei vast te stellen, [de veehouder] kan dat wellicht nog toelichten. Na het openen is er aan de voorkant zuurstof beschikbaar en dan is het vooral de lage pH die nog enige bescherming biedt. Als de pH in de afgesloten kuil te hoog is dan kan broei snel opstarten of versneld doorgaan met bijkomende additionele degradatie van het kuilgras en (nog meer) temperatuurstijging. Omgekeerd redenerend, na het vaststellen van schimmelgroei is het blijkbaar niet gelukt om de schimmelgroei te stoppen door de kuil weer af te dekken en van een extra zand-dek te voorzien, de schimmel bleef en er bleef broei, dat duidt er op dat er teveel zuurstof beschikbaar is. Het zou mooi zijn als er meer kwantitatieve informatie was over de ontwikkeling van een graskuil versus allerlei procesparameters, de huidige informatie suggereert dat er een soort kritische grenswaarde is voor de beschikbare hoeveelheid zuurstof, waar die grens precies ligt is door mij niet gevonden. Het lijkt mij niet uitvoerbaar om te reconstrueren welke parameters exact zouden gelden voor de mislukte graskuilen van [de veehouder] , het is wel evident is dat er teveel zuurstof actief door de gaten of via permeatie door de folie beschikbaar was. Nog op te merken is dat Megaleen 150 folie bij de productie alleen steekproefsgewijs wordt getest op sterkte, zie referentie [6] (Pagina 8/8 + extra blad). Er wordt wordt per pallet één scheurtest gedaan (er is OK opgeschreven in alle gevallen, er wordt geen getal genoemd, één pallet betreft 9 rollen van 50 meter die met één enkele scheurtest worden goedgekeurd). Kogelvalwaarde incidenteel, eens in de 5 pallets. Controle op gaten wordt helemaal niet ingevuld of afgetekend. Dat houdt mogelijkerwijs in dat de controle zodanig is dat evt. gaten niet opgemerkt zullen worden. (NB opmerking namens RKW, citaat: "Deze conclusie is wellicht wat overhaast getrokken. Het feit dal het niet is afgetekend betekent niet dat er geen controle is gedaan. De omschrijving van de regel is "aantal gaten". Hier wordt slechts een aantekening gemaakt als er een (aantal) gat(en) wordt aangetroffen.” Waarvan akte.) Het is ook goed voorstelbaar dat de productie instellingen nog enigszins verlopen bij de aanvang van de folieproductie, het kan dan zijn dat een beperkt aantal rollen niet goed is maar zonder evidente uiterlijke onvolkomenheden. Op sterkte zal het niet afgekeurd worden, indien bij toeval een folie met de bewuste gaten getest wordt, want de sterkte van polyetheen is niet extreem gevoelig voor kleine perforaties en zwakke plekken door het plastische faalméchanisme, zie ook KIWA eerste rapport [7], Polyetheen breekt door vloei en insnoering, niet primair door scheurpropagatie vanuit zwakke plekken. Op gaten wordt de Megaleen 150 productie, voor zover ik kan nagaan uit de processtukken, niet geïnspecteerd & de [de veehouder] gaten vallen overigens niet meteen op bij vluchtige observatie. Het kan het geval zijn dat slechts een beperkt aantal rollen van de hele productiegang last hadden van de gaten, hierdoor zouden er geen meldingen van problemen met graskuilen bij andere bedrijven hoeven te zijn.” 2.3. [de veehouder] , [de verkoper] en RKW hebben in hun memories gereageerd op het deskundigenbericht. Het hof zal dit commentaar in dit tussenarrest niet bespreken. RKW heeft in haar memorie een aantal argumenten van technische aard naar voren gebracht. Het hof zal de deskundige vragen in een aanvullend rapport in te gaan op deze argumenten. Het gaat dan om de volgende nummers uit de memorie van RKW: de nrs. 37-40 en 50-53 over smeltcycli en smeltprocessen, de nrs. 41-48 over verschil in gewicht tussen de preparaten, de homogeniteit van Megaleen en de meetnauwkeurigheid van de gebruikte apparatuur, de nrs. 56-60 over de inherente (on)geschiktheid van Megaleen en de nrs. 63-66 over het geheugeneffect en het verdwijnen van aanwijzingen voor een mechanische perforatie. 2.4. De deskundige heeft zich bereid verklaard dit aanvullende onderzoek te verrichten. Omdat het gaat om door RKW aan de orde gesteld punten, zal het hof bepalen dat RKW het voorschot van de deskundige betaalt. Het aanvullende rapport zal vervolgens worden besproken op een mondelinge behandeling, waarbij de deskundige aanwezig is. Partijen worden uitgenodigd hun verhinderingen over de maandenfebruari, maart en april 2025 op te geven. 2.5. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.