<nr>1</nr>Altenburg Funderingstechniek B.V.,

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.328.360/01 zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 180910 arrest in het incident van 16 januari 2024 in de zaak van Groen Gas Gelderland B.V., die is gevestigd in Bemmel, die hoger beroep heeft ingesteld, en bij de rechtbank optrad als eiseres, hierna: Groen Gas, advocaat: mr. H.J.M. van Denderen te Hengelo, tegen

<nr>1</nr>Altenburg Funderingstechniek B.V., die is gevestigd in Lemmer, en bij de rechtbank optraden als gedaagde, hierna: Altenburg, advocaat: mr. W.H.C. Bulthuis te Leeuwarden, en

<nr>2</nr>HoSt FT B.V., die is gevestigd in Hengelo, en bij de rechtbank optrad als gedaagde, hierna: HoSt, advocaat: mr. G.J. van Westerveld te Twello.

<nr>1</nr>Het verloop van de procedure in hoger beroep Groen Gas heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, op 1 februari 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: • de dagvaarding in hoger beroep; • de memorie van grieven; • de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van de zijde van Altenburg; • de incidentele conclusie van antwoord van de zijde van Groen Gas.

<nr>2</nr>De kern van de zaak 2.1 Voor zover voor de beoordeling van dit incident van belang, heeft dit geschil de volgende feitelijke achtergrond. 2.2 Groen Gas heeft in de hoofdzaak vorderingen ingesteld tegen zowel Altenburg als HoSt. Zij vordert dat HoSt en/of Altenburg veroordeeld worden/wordt om aan haar een bedrag te betalen van € 281.239,38, dan wel een verklaring voor recht dat HoSt en/of Altenburg aansprakelijk zijn/is voor de door haar geleden schade nader op te maken bij staat, vermeerderen met rente en kosten. Dit als gevolg van het doorboren van een 50 kV-kabel op 15 oktober 2020 bij funderingswerkzaamheden die door Altenburg werden uitgevoerd ten behoeve van een in de nabijheid van Groen Gas door HoSt te bouwen biomassacentrale. Hierdoor is een stroomstoring ontstaan waardoor het productieproces van Groen Gas tot stilstand gekomen. Ook heeft de stroomstoring bij Groen Gas computer-, software en hardware problemen veroorzaakt. Hierdoor is haar productie en het invoeden van gas in het aardgasnet tot 8 november 2020 gestagneerd. Groen Gas houdt zowel HoSt als aannemer/bouwer als Altenburg als onderaannemer aansprakelijk voor de door haar geleden schade wegens schending van de zorgplicht die op beiden rustte bij de uitvoering van de grondwerkzaamheden. 2.3 Altenburg heeft in de procedure bij de rechtbank in een incident gevorderd dat haar wordt toegestaan om HoSt in vrijwaring op te roepen. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen. 2.4 In de hoofdzaak heeft de rechtbank HoSt en Altenburg hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Groen Gas van een schadevergoeding van € 81.764,15, vermeerderd met rente en kosten. In de vrijwaringszaak is HoSt veroordeeld om aan Altenburg te betalen al datgene waartoe Altenburg in de hoofdzaak is veroordeeld. 2.5 Groen Gas is tegen deze beslissing in de hoofdzaak in hoger beroep gekomen. De bedoeling van haar hoger beroep is dat het hof haar oorspronkelijke vorderingen alsnog volledig zal toewijzen. 2.6 Altenburg vordert in het incident dat haar wordt toegestaan HoSt in vrijwaring op te roepen, om op de eis in vrijwaring te antwoorden en verder te procederen. Aan haar incidentele vordering heeft Altenburg ten grondslag gelegd dat zij recht en belang heeft om HoSt in vrijwaring op te roepen voor het geval Groen Gas haar vordering op Altenburg (deels) krijgt toegewezen. Altenburg heeft de werkzaamheden in opdracht van HoSt verricht en in haar contractuele verhouding met HoSt is haar aansprakelijkheid voor de door Groen Gas gestelde schade uitgesloten. Daarnaast had HoSt de verantwoordelijkheid voor en de leiding over de uit te voeren werkzaamheden en is HoSt als grondroerder aan te merken. HoSt had daarmee de verplichting om de ligging van de aanwezige kabels en leidingen vast te stellen. 2.7 Groen Gas heeft geen bezwaar tegen het oproepen van HoSt in vrijwaring en refereert zich aan het oordeel van het hof. Groen Gas merkt ten overvloede nog op dat, anders dan Altenburg stelt, Altenburg ontegenzeggelijk als grondroerder in de zin van de toepasselijke regelgeving is aan te merken is.

<nr>3</nr>De beoordeling van het incident 3.1 De wetgever heeft voor de situatie die zich in deze zaak voordoet – een gedeeltelijk toegewezen vordering van de oorspronkelijk eisende partij en een daarmee corresponderende toewijzing van de vordering in vrijwaring – een bijzondere regeling opgesteld. 3.2 Artikel 339 lid 5 Rv bepaalt namelijk dat wanneer in de procedure bij de rechtbank een vordering tot vrijwaring geheel of gedeeltelijk is afgewezen op grond van de afwijzing van de vordering in de hoofdzaak, het hoger beroep daartegen openstaat tot het moment dat in de hoofdzaak in hoger beroep de conclusie van antwoord wordt genomen. 3.3 De vrijwaringsvordering is naar haar aard afhankelijk van de beslissing in de hoofdzaak in die zin dat afwijzing van de hoofdvordering tot gevolg heeft dat de vordering in de vrijwaringszaak ook moet worden afgewezen. In het verlengde daarvan moet ook een beslissing in een vrijwaringszaak als afgewezen worden beschouwd indien en voor zover de vordering in de hoofdzaak slechts gedeeltelijk is afgewezen en de oorspronkelijk eiser hoger beroep instelt om alsnog de volledige toewijzing te bewerkstelligen. 3.4 In deze zaak is de vordering in de hoofdzaak van Groen Gas toegewezen tot een bedrag van € 81.764,15. Voor het overige is de vordering van Groen Gas afgewezen. De vordering in de vrijwaringszaak moet daarmee ook in zoverre als afgewezen worden beschouwd. Op grond van artikel 339 lid 5 Rv kan Altenburg hoger beroep instellen tegen de beslissing in de vrijwaringsprocedure. Daartoe heeft zij nog de gelegenheid tot het moment dat de memories van antwoord moeten worden ingediend. 3.5 Het openen van een nieuw vrijwaringsincident is dus niet de aangewezen route. Het hof wijst erop dat een incident tot vrijwaring ook niet voor het eerst in hoger beroep kan worden opgeworpen. Het hof zal Altenburg in haar vordering in het incident niet-ontvankelijk verklaren. 3.6 De beslissing over de kosten van het incident zal worden aangehouden tot de einduitspraak. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.

<nr>4</nr>De beslissing Het hof: in het incident: verklaart Altenburg niet-ontvankelijk in de vordering in het incident. houdt de beslissing over de kosten van het incident aan; in de hoofdzaak: verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 27 februari 2024 voor het nemen van de memorie van antwoord aan de zijde van HoSt en Altenburg; iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M.W. Zandbergen en J. Smit, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2024.

HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB7189