<nr>1</nr>Twence Holding B.V.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.323.788 (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 284226) beschikking van 22 augustus 2023 in de zaak van AVR-Afvalverwerking B.V. gevestigd te Rotterdam en die optreedt als verzoekster hierna: AVR advocaten: mrs. E.L. Vos en P.J. Soede tegen:

<nr>1</nr>Twence Holding B.V. hierna: Twence Holding 2. AVI Twente B.V. hierna: AVI Twente 3. Twence Bioconversie B.V. hierna: Twence Bioconversie 4. Twence B.V. hierna: Twence die zijn gevestigd in Hengelo (O) en die optreden als verweerders verweerders 1 tot en met 4 hierna samen: Twence vennootschappen

<nr>5</nr>gemeente Borne die is gezeteld in Borne 6. gemeente Dinkelland die is gezeteld in Denekamp 7. gemeente Enschede die is gezeteld in Enschede 8. gemeente Haaksbergen die is gezeteld in Haaksbergen 9. gemeente Hellendoorn die is gezeteld in Nijverdal 10. gemeente Hengelo die is gezeteld in Hengelo (O) 11. gemeente Hof van Twente die is gezeteld in Goor 12. gemeente Losser die is gezeteld in Losser 13. gemeente Rijssen-Holten die is gezeteld in Rijssen 14. gemeente Tubbergen die is gezeteld in Tubbergen 15. gemeente Wierden die is gezeteld in Wierden 16. gemeente Berkelland die is gezeteld in Borculo en die optreden als verweerders verweerders 5 tot en met 16 hierna samen: de gemeenten advocaten: mrs. A. ter Mors en L.E.M. Haverkort en

<nr>17</nr>gemeente Almelo die is gezeteld in Almelo 18. gemeente Oldenzaal die is gezeteld in Oldenzaal 19. gemeente Twenterand die is gezeteld in Vriezenveen en die optreden als verweerders verweerders 17, 18 en 19 hierna samen: de AOT-gemeenten advocaten: mrs. T.E.P.A. Lam en M. Mutsaers. De AOT-gemeenten samen met de gemeenten worden hierna de aandeelhoudende gemeenten genoemd.

<nr>1</nr>Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. AVR heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking die de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo (hierna: de rechtbank) op 1 februari 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: het beroepschrift van AVR; het verweerschrift van de gemeenten en de Twence vennootschappen; het verweerschrift van de AOT-gemeenten; de brief van mr. Vos met twee producties. 1.2. Op 12 juli 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Ter zitting hebben mrs. Vos, Haverkort en Mutsaers spreekaantekeningen overgelegd.

<nr>2</nr>De kern van de zaak 2.1. De aandeelhoudende gemeenten hebben met AVI Twente en Twence Bioconversie, beide dochtervennootschappen van Twence Holding, een overeenkomst gesloten met betrekking tot het bewerken en verwerken van huishoudelijk afval dat vrijkomt in de aandeelhoudende gemeenten. Zij hebben daarbij, met een beroep op de quasi inhouse-uitzondering van artikel 2.24b e.v. van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012), geen aanbestedingsprocedure doorlopen. AVR, die ook afval verwerkt, betwist dat de gemeenten een beroep toekomt op deze uitzondering. Zij heeft in een bodemprocedure gevorderd dat de overeenkomst tussen de aandeelhoudende gemeenten en de Twence vennootschappen wordt vernietigd en dat hen wordt verboden nieuwe overeenkomsten te sluiten of deze te verlengen zonder een daaraan voorafgaande aanbestedingsprocedure. 2.2. AVR heeft tijdens de bodemprocedure bij de rechtbank, na conclusie van dupliek, verzocht om een voorlopig getuigenverhoor, waarbij zij 48 getuigen wil laten horen. AVR wil door het horen van getuigen onderzoeken of is voldaan aan de vereisten voor de quasi inhouse-uitzondering. De rechtbank heeft dat verzoek afgewezen, onder meer omdat AVR volgens de rechtbank geen belang meer heeft bij een voorlopig getuigenverhoor omdat de rechtbank de vorderingen van AVR in de bodemprocedure heeft afgewezen (rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, kenmerk: C/08/27292, hierna: de bodemprocedure). De rechtbank acht het daarnaast niet aannemelijk dat de verklaringen van getuigen van invloed zijn op het bepalen van de procespositie van AVR in hoger beroep. Bovendien oordeelt de rechtbank dat het horen van getuigen in geval van hoger beroep niet bij de rechtbank behoort plaats te vinden (artikel 155 Rv). 2.3. AVR heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis dat de rechtbank in de bodemprocedure heeft gewezen. De zaak is bij dit hof bekend onder zaaknummer: 200.326.894.

<nr>3</nr>De beoordeling 3.1. Het hof zal het verzoek van AVR om een voorlopig getuigenverhoor alsnog toewijzen. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot die beslissing komt. Juridisch kader 3.2. Artikel 186 Rv bepaalt dat de rechter toestemming voor een voorlopig getuigenverhoor kan geven als aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Dat zijn voorwaarden die te maken hebben met de inhoud van het verzoekschrift en met het doel van het voorlopig getuigenverhoor. In het verzoekschrift moet de verzoeker duidelijk vermelden waar de zaak globaal om gaat, wat hij vordert of wil vorderen, welke feiten hij wil bewijzen en wie de getuigen zijn. Vooral wat hij wil bewijzen moet voldoende duidelijk zijn voor de betrokken rechter(s) en de wederpartij. Ook moet duidelijk genoeg zijn wat de getuigen daarover kunnen verklaren. Heel gedetailleerd hoeft de verzoeker niet te zijn, omdat een voorlopig getuigenverhoor nu juist dient om onduidelijkheden op te helderen. 3.3. Als aan de formele eisen van het verzoekschrift is voldaan, kan de rechter het verzoek toch afwijzen. Dat kan als de verzoeker misbruik maakt van de bevoegdheid om een voorlopig getuigenverhoor te verzoeken (artikel 3:13 BW). Daarvan kan sprake kan zijn als het belang van de verzoeker veel minder zwaarwegend is dan het belang van de wederpartij bij het niet houden van een voorlopig getuigenverhoor. Ook kan het verzoek in strijd zijn met de eisen van een goede procesorde, bijvoorbeeld omdat het verzoek wordt gedaan op een moment dat het houden van een voorlopig getuigenverhoor een lopende procedure teveel doorkruist. De rechter kan ook oordelen dat er een andere, zwaarwegende reden is om het verzoek toch af te wijzen. Daarnaast kan van de bevoegdheid om een voorlopig getuigenverhoor te vragen geen gebruik worden gemaakt, als de verzoeker onvoldoende belang heeft bij toewijzing van het verzoek (artikel 3:303 BW). Aan de formele vereisten is voldaan 3.4. Aan alle formele eisen van het verzoekschrift is voldaan, zodat het verzoek in beginsel kan worden toegewezen. AVR heeft in haar verzoekschrift (onder randnummers 2.13, 2.19, 2.22 en 2.25) voldoende duidelijk gemaakt welke feiten zij wil bewijzen, met als doel duidelijk te krijgen of wordt voldaan aan het toezichtscriterium en het merendeelcriterium. Het gaat dan in het bijzonder om het volgende:  of de aandeelhoudende gemeenten voldoende toezicht op Twence Holding houden, in het bijzonder of Twence Holding voldoende inlichtingen aan de aandeelhouders verschaft en jaarstukken tijdig inbrengt, bestuursbesluiten die zien op AVI Twente en Twence Bioconversie aan de algemene vergadering van aandeelhouders worden voorgelegd, de aandeelhouders voldoende invloed hebben op het vaststellen van de tarieven en investeringsbesluiten aan de algemene vergadering worden voorgelegd, en of Twence Holding, AVI Twente en Twente Bioconversie marktgericht en zelfstandig kunnen handelen en daarbij duurzaamheidsdoelstellingen van de gemeenten conflicteren met de belangen van Twence Holding, AVI Twente en Twence Bioconversie of anderszins van conflicterende belangen sprake is bij het vaststellen van afvalverwerkingstarieven;  of wordt voldaan aan het merendeel-criterium dat, kort gezegd, ten minste 80% van de activiteiten van de relevante Twence vennootschappen door de aandeelhoudende gemeenten aan hen moeten zijn opgedragen, in het bijzonder of en hoe aan AVI Twente de taak is opgedragen om afval van [de derde] te verwerken, hoe AVI Twente betrokken is geweest bij de onderhandelingen met [de derde] over de samenwerkingsovereenkomst om afval te verwerken, wie eigenaar is van het afval dat door AVI Twente voor [de derde] wordt verwerkt, of de prijs die [de derde] moet betalen een kostprijs is of een marktconforme prijs en in het algemeen of er wel sprake is van een ‘echte’ samenwerking tussen aandeelhoudende gemeenten en [de derde] . AVR heeft duidelijk gemaakt welke getuigen zij wil laten horen en dat deze getuigen vanuit hun huidige of vroegere positie binnen de Twence vennootschappen of de aandeelhoudende gemeenten mogelijk relevante kennis hebben over het toezicht dat de aandeelhoudende gemeenten op de Twence vennootschappen hebben (toezichtscriterium) of over de hoeveelheid activiteiten die door de Twence vennootschappen wordt verricht voor de aandeelhoudende gemeenten (merendeelcriterium). Geen sprake van een afwijzingsgrond 3.5. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een afwijzingsgrond. AVR heeft belang bij het horen van getuigen omdat zij met het resultaat van het getuigenverhoor haar procespositie in hoger beroep (mogelijk) kan bepalen en (tegen)bewijs kan vergaren. Dat sprake is van misbruik van recht, omdat AVR bezig zou zijn met een fishing expedition is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Het door AVR geschetste feitencomplex waarover het getuigenverhoor moet gaan is voldoende specifiek. In hoeverre concurrentiegevoelige informatie onderwerp van de getuigenverhoren is, valt, mede gelet op de summiere onderbouwing van dit standpunt, thans niet te overzien maar vormt ook geen grond om het verzoek af te wijzen. Van misbruik van recht is dan ook geen sprake. Ook van strijdigheid met de goede procesorde is geen sprake. De bodemprocedure in hoger beroep is nog niet zo ver gevorderd (een memorie van grieven moet nog genomen worden) dat het horen van getuigen inbreuk op de goede procesorde maakt. Het (grote) aantal te horen getuigen leidt in dit geval niet tot een ander oordeel. AVR heeft in dat verband zelf voorgesteld het aantal te horen getuigen in eerste instantie tot tien te beperken. Hierna kan, zoals AVR in haar pleitnota van de procedure bij de rechtbank heeft aangeboden, de balans worden opgemaakt en in overleg met de raadsheer-commissaris en partijen worden bezien of het nog nodig is om meer getuigen te hoen. Tot slot is niet gebleken van andere zwaarwegende belangen die aan de toewijzing van het verzoek in de weg staan. Er is in tegenstelling tot wat de Twence vennootschappen hebben betoogd, geen sprake van een voorwaardelijk verzoek. Ook de andere bezwaren van de Twence vennootschappen en de gemeenten en de AOT-gemeenten, waaronder die tegen de door AVR voor de zitting overgelegde producties, kunnen niet tot een andere conclusie leiden. Te horen getuigen 3.6. AVR zal nog nader specificeren welke tien van de 48 getuigen, die door haar worden genoemd onder randnummer 2.26 van haar verzoekschrift in eerste aanleg, zullen worden gehoord over de in rechtsoverweging 3.4 genoemde feiten en omstandigheden. Proceskostenveroordeling en conclusie 3.7. Het hof zal het verzoek van AVR om een voorlopig getuigenverhoor alsnog toewijzen. Doordat het hoger beroep slaagt zal de bestreden beschikking worden vernietigd. Omdat de Twence vennootschappen en de gemeenten in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof de Twence vennootschappen en de gemeenten tot betaling veroordelen van de proceskosten van AVR van zowel het hoger beroep als de procedure bij de rechtbank. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. De AOT-gemeenten hebben zich gerefereerd aan het oordeel van het hof, zodat het hof geen aanleiding ziet tot een proceskostenveroordeling ten aanzien van de AOT-gemeenten. 3.8. Omdat de hoofdprocedure inmiddels bij het hof in hoger beroep aanhangig is zal het hof zelf uitvoering geven aan het getuigenverhoor, dat zal plaatsvinden door de nader te noemen raadsheer-commissaris.

<nr>4</nr>De beslissing Het hof: 4.1. vernietigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 1 februari 2023 en beslist als volgt: 4.2. wijst het verzoek van AVR tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor toe; 4.3. bepaalt dat een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden voor het horen van vooralsnog tien van de in het verzoekschrift in eerste aanleg onder randnummer 2.26 genoemde getuigen; 4.4. bepaalt dat het verhoor van die getuigen – en overige getuigen voor zover daarvoor toestemming wordt verleend door de raadsheer-commissaris – zal plaatsvinden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. F.J. de Vries, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nog vast te stellen dag en tijdstip; 4.5. bepaalt dat partijen bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld; 4.6. bepaalt dat AVR de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden september 2023 tot en met februari 2024 zal opgeven uiterlijk één week na uitspraak van deze beschikking bij de handelsrekestengriffie van dit hof (Postbus 9030, 6800 EM te Arnhem). Daarna zal de datum en het tijdstip van de verhoren door de raadsheer-commissaris worden vastgesteld. In beginsel zal dan geen uitstel meer worden verleend in verband met verhinderingen; 4.7. bepaalt dat AVR overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste één week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; 4.8. veroordeelt de Twence vennootschappen en de gemeenten tot betaling van de volgende proceskosten van AVR tot aan de uitspraak van de rechtbank: € 1.196,- aan salaris van de advocaat van AVR (2 procespunten x appeltarief II) en tot betaling van de volgende proceskosten van AVR in hoger beroep: € 783,- aan griffierecht € 2.366,- aan salaris van de advocaat van AVR (2 procespunten x appeltarief II); 4.9. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mrs. M.S.A. van Dam, R. Prakke-Nieuwenhuizen en S.C.P. Giesen, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Giesen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2023.

HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.