<nr>1</nr>Het verloop van de procedure in het incident ex art. 223 Rv in hoger beroep

<nr>3</nr>De beoordeling van de provisionele vordering in hoger beroep 3.1 Het gaat in deze zaak om een voor de duur van het geding geldende provisionele voorziening. Het hof zal net als de kantonrechter oordelen dat [appellant] het bestaan en de hoogte van zijn vordering onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt om te kunnen worden toegewezen. Het hoger beroep slaagt dus niet. Dat wordt hierna uitgelegd. De vordering van [appellant] voldoet aan de eisen van artikel 223 Rv 3.2 Artikel 223 Rv biedt partijen de mogelijkheid om in een aanhangige procedure (de hoofdzaak) te vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van de hoofdzaak. Die incidentele vordering moet samenhangen met de hoofdvordering. Daaraan voldoet de incidentele vordering van [appellant] . De incidentele vordering van [appellant] komt neer op een voorlopige voorziening die strekt tot toewijzing van de (ook) in de hoofdzaak gevorderde geldsom. [appellant] vordert in dit incident net als in de hoofdzaak terugbetaling van de koopsom die hij aan Gablok heeft betaald. Een provisionele eis op rond van artikel 223 Rv kan gericht zijn op toewijzing van wat in de hoofdzaak wordt gevorderd of een deel daarvan. 3.3 [appellant] roept primair de rechtsgevolgen in van vernietiging en subsidiair van ontbinding. In dit incident kan geen uitspraak worden gedaan met een declaratoir karakter. Dat neemt niet weg dat het hof voorshands een oordeel kan vormen over de vraag of zozeer aannemelijk is, dat de bodemrechter de tussen [appellant] en Gablok gesloten koopovereenkomst zal vernietigen of ontbinden, dat daarvan in dit incident mag worden uitgegaan. De door [appellant] gevorderde voorlopige voorziening kan voor de duur van de hoofdzaak worden gegeven. Het hof zal daarom hierna beslissen op de incidentele vordering van [appellant] . Daarvoor is allereerst van belang van welke feiten in dit incident kan worden uitgegaan. De feiten in dit incident 3.4 De bedrijfsactiviteiten van Gablok bestaan uit de verkoop van materialen van een bouwsysteem dat zij aanduidt als het Gablok bouwsysteem. Het Gablok bouwsysteem is bedacht door [naam1] . Hij heeft in 2019 in België een onderneming opgericht. In België zijn meerdere woningen met het Gablok bouwsysteem gebouwd. In 2021 heeft hij in Nederland een onderneming opgericht om het Gablok bouwsysteem ook in Nederland te introduceren. 3.5 Op de website van Gablok is vermeld dat zij een revolutionaire bouwmethode met geïsoleerd houten frame in Nederland verkoopt. Gablok omschrijft haar product als ‘een eenvoudige en efficiënte manier om zelf een huis te bouwen. Na vele maanden onderzoek en testen, werd het huis zelfbouwsysteem goedgekeurd door ingenieurs bureaus, gespecialiseerd in structurele analyse, energie-efficiëntie en akoestische prestaties. Sindsdien is het een groot succes in binnen- en buitenland.” En verder: “De zelfbouwkit voor houten frame huizen samengesteld door Gablok bevat alle geïsoleerde elementen van de ruwbouw. Bovendien bevat de kit het regelwerk (Latten), EPDM folie, Dampfolie, OSB platen vloer, schroeven. Met Gablok kunt u de dragende binnenmuren en de buitenstructuur van uw huis bouwen”. Op de website is Gablok verder vermeld dat zij samenwerkt met Castermans Engineers, een adviesbureau voor bouwconstructies en bouwtechniek. 3.6 Op 22 december 2020 en 11 maart 2021 heeft [appellant] opdracht gegeven aan Castermans Engineers om constructieve berekeningen en tekeningen te maken en ook bouwkundige tekeningen. Op 31 december 2020 is het voorlopig ontwerp van de woning door (de Welstandscommissie en het team leefomgeving en vergunning van) de gemeente Emmen goedgekeurd. 3.7 Op 18 juni 2021 heeft [appellant] van Castermans Engineers de hoofdberekening/het constructierapport en andere gegevens ontvangen die nodig zijn om bij de gemeente Emmen een omgevingsvergunning aan te vragen. 3.8 Op 29 juni 2021 heeft [appellant] van Gablok een zogeheten Gablok Bouwsysteem, bestaande uit bouwelementen en bouwmaterialen (waaronder “dragende buienwanden” en “dragende binnenwanden”, gekocht voor de bouw van een begane grond van een woning en een tuinhuis. [appellant] heeft Gablok daarvoor € 99.818,94 betaald. 3.9 Op 29 juli 2021 heeft [appellant] een aanvraag voor een omgevingsvergunning bij de gemeente Emmen ingediend. 3.10 Op 26 augustus 2021 heeft [appellant] een bouwkavel van de gemeente Emmen gekocht. 3.11 Op 28 september 2021 heeft de gemeente Emmen mondeling aan [appellant] laten weten dat zij het voornemen heeft zijn aanvraag voor een omgevingsvergunning af te wijzen. Op verzoek van [appellant] heeft de gemeente Emmen haar zienswijze op 29 september 2021 schriftelijk toegelicht. Op 15 oktober 2021 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de gemeente Emmen, [appellant] en vertegenwoordigers van Gablok en Castermans Engineers. 3.12 Op 23 oktober 2021 heeft [appellant] via de mail aan Gablok laten weten: “Doordat wij geen voorstel schadevergoeding hebben ontvangen en geen terugbetaling hebben ontvangen vanuit de aan uw bedrijf toerekenbare tekortkoming uit nakomen van een overeenkomst bent u voor beide punten INGEBREKE en stellen wij uw bedrijf en beide bestuurders ook persoonlijk INGEBREKE voor beide punten (zie verder ook onze brief van 17 oktober 2021).” 3.13 Op 27 oktober 2021 heeft [appellant] de gemeente Emmen constructieve stukken en een reactie van de constructeur toegestuurd met het verzoek om daarop te reageren. Verder heeft de gemeente Emmen die dag in een mail op de door [appellant] gestelde vraag “Wij willen nadrukkelijk aan u vragen of met het Gablok bouwsysteem in zijn huidige vorm het in de gemeente Emmen of Landelijk niet is toegestaan om een zelfbouw constructie (dragende buitenwanden en dragende binnenwanden) woning te bouwen” het volgende antwoord gegeven: Op basis van de ingediende stukken kan de gemeente Emmen de toepassing van het Gablok systeem op dit moment niet goedkeuren. Op dit moment kan door de leverancier nog geen voor de Nederlandse markt geldende productcertificaat met attest of andere aanvullende testen met berekeningen overleggen die op basis van gelijkwaardigheid aantonen dat het bouwsysteem kan voldoen aan de eisen van het Bouwbesluit. Wij wijzen u er met nadruk nog eens op, dat het hier niet alleen gaat om de constructieve eisen van het Bouwbesluit, maar ook eisen die betrekking hebben op onder andere de duurzaamheid, energiezuinigheid en brandveiligheid. Het gehele systeem zal op meerdere aspecten moeten worden beoordeeld. Niet alleen of het als wandsysteem kan voldoen aan de constructieve eisen, maar ook bijvoorbeeld aan de eisen van uitwendige scheidingsconstructie zoals gevels. Elke gemeente in Nederland, die de door ons ontvangen stukken zou beoordelen, zou tot dezelfde conclusie moeten komen dan de gemeente Emmen nu trekt. De conclusie is dat er nog onvoldoende is aangetoond dat het systeem kan voldoen aan het Bouwbesluit. Op basis hiervan zou geen vergunning kunnen worden afgegeven, tenzij dit door specifiek beleid (experimentele bouw etc.) van de desbetreffende colleges van burgemeester en wethouders anders is bepaald. 3.14 Op 4 november 2021 heeft de gemeente Emmen de aanvraag omgevingsvergunning afgewezen met de volgende motivering: “De aangereikte constructieve uitgangspunten waarop dit plan is gebaseerd kunnen niet voldoen aan het bouwbesluit 2012”. Het bestaan en de omvang van de vordering is (nog) onvoldoende aannemelijk 3.15 [appellant] stelt dat het door Gablok aan hem geleverde Gablok- bouwsysteem niet aan het Bouwbesluit voldoet. Volgens [appellant] is daarom sprake van een tekortkoming in de nakoming. Omdat Gablok dat volgens [appellant] wist en Gablok desondanks het bouwsysteem heeft gepromoot als een goedgekeurd systeem waarmee gebouwd mag worden in Nederland is volgens [appellant] ook sprake van misleidende handelspraktijken. 3.16 Aan de vraag of het Gablok bouwsysteem ondeugdelijk is, gaat de vraag vooraf wat [appellant] op grond van de overeenkomst van het Gablok bouwsysteem mocht verwachten. Het hof stelt vast dat Gablok niet slechts losse materialen aan [appellant] heeft verkocht. Gablok heeft [appellant] immers het zogeheten Gablok bouwsysteem verkocht dat zij presenteert als materialen waarmee eenvoudig en voor een gunstige prijs een woning kan worden gebouwd. Als koper van een bouwsysteem voor de bouw van een woning in Nederland mocht [appellant] er in beginsel, behoudens andersluidende afspraken, van uitgaan dat met dit bouwsysteem een woning kan worden gebouwd die voldoet aan de in Nederland geldende voorschriften, waaronder het bouwbesluit. 3.17 [appellant] heeft alleen nog niet voldoende aannemelijk weten te maken dat het met het Gablok bouwsysteem niet mogelijk is om een woning te bouwen die voldoet aan de in Nederland geldende voorschriften. De bewoordingen van de gemeente Emmen van 27 oktober 2021 wijzen wel in die richting, maar het hof stelt tegelijkertijd vast dat de gemeente haar conclusie alleen lijkt te baseren op de stukken die [appellant] bij haar heeft ingediend. [appellant] heeft bij de gemeente Emmen ook constructieve berekeningen en -tekeningen en ook bouwkundige tekeningen van Castermans Engineers ingediend. Zonder toelichting, die ontbreekt, kan er naar het oordeel van het hof niet zonder meer vanuit worden gegaan dat de kritiek van de gemeente Emmen niet (ook) daar op ziet. 3.18 Gablok betwist dat haar bouwsysteem ondeugdelijk is. Volgens Gablok betrekt [appellant] ten onrechte project-specifieke conclusies van de gemeente Emmen op het Gablok bouwsysteem. Gablok voert aan dat zij weliswaar nog geen officieel certificaat heeft voor de hele constructie, maar dat dit op basis van de constructieve berekeningen van Castermans geen probleem zou moeten opleveren. Gablok voert aan dat in twee andere gemeenten op basis daarvan vergunningen zijn verleend. Gablok betwist de stelling van [appellant] dat Gablok tijdens de bespreking op 15 oktober 2021 heeft verklaard ervan op de hoogte te zijn dat het Gablok bouwsysteem niet aan het bouwbesluit voldoet. 3.19 Gelet op die betwisting van Gablok valt in dit stadium valt niet te beoordelen wie van partijen het gelijk aan de zijde heeft. Nader feitelijk onderzoek is nodig om de stellingen die [appellant] voor zijn vordering aanvoert te kunnen beoordelen. Daarvoor leent dit incident zich niet. Dit betekent dat [appellant] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het met het Gablok bouwsysteem niet mogelijk is om een woning te bouwen die aan de in Nederland geldende voorschriften voldoet. 3.20 [appellant] heeft verder niet voldoende aannemelijk weten te maken dat een belangenafweging in zijn voordeel dient uit te vallen. Hij heeft weliswaar gesteld dat hij met zijn vrouw in een camper woont en het gevorderde bedrag wil aanwenden voor de aankoop van een nieuwe woning in Duitsland, maar deze door Gablok gemotiveerd betwiste stellingen heeft hij niet concreet met (financiële) documenten onderbouwd. Ook voor het overige heeft [appellant] geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan aannemelijk is dat hij de afloop in de hoofdzaak niet kan afwachten. [appellant] stelt dat er uiterlijk 17 mei 2022 duidelijkheid moest zijn over het al dan niet toe te kennen voorschot. Die termijn is verstreken. De conclusie 3.21 Het door [appellant] ingediende ‘principaal’ hoger beroep slaagt niet. Omdat hij in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [appellant] veroordelen tot betaling van de proceskosten, zowel in (het principaal) hoger beroep als bij de kantonrechter. 3.22 Gablok maakt in het door hem ingediende hoger beroep (het incidenteel hoger beroep) bezwaar tegen de hoogte waarop de kantonrechter in het incident haar proceskosten heeft vastgesteld, zijnde nihil. Dit bezwaar slaagt. Gablok heeft in haar conclusie van antwoord in het incident ex art. 223 Rv (de provisionele vordering van [appellant] ) voor alle weren een (on)bevoegdheidsincident opgeworpen. De omstandigheid dat de rechtbank [appellant] heeft veroordeeld in de kosten van het (on)bevoegdheidsincident (als de in het ongelijk te stellen partij) en de proceskosten van Gablok op € 563,- heeft vastgesteld, rechtvaardigt naar het oordeel van het hof niet de proceskosten van Gablok in het incident ex art. 223 Rv op nihil te stellen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het overgrote deel van de conclusie zowel kwalitatief als kwantitatief bestaat uit de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 223 Rv (de provisionele vordering). Het hof stelt de proceskosten van Gablok in het incident ex art. 223 Rv bij de kantonrechter vast op € 748,- aan salaris van de advocaat van Gablok. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het door Gablok ingestelde (incidenteel) hoger beroep. De door Gablok gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als hierna is vermeld. 3.23 De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).