<nr>1</nr>Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.300.010/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden 8114091) arrest van 6 september 2022 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats1] , appellante, bij de kantonrechter: gedaagde, hierna: [appellant], advocaat: mr. M. van Egmond, die kantoor houdt te Heerenveen, tegen de besloten vennootschap Autobedrijf Van Mourik Geldermalsen B.V., gevestigd te Geldermalsen, geïntimeerde, bij de kantonrechter: eiseres, hierna: Van Mourik, advocaat: mr. G.H. Kroon, die kantoor houdt te Gorinchem.

<nr>1</nr>Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep In het tussenarrest van 2 november 2021 is een op 7 december 2021 te houden mondelinge behandeling gelast, die niet heeft plaatsgevonden. Daarna is door [appellant] een memorie van grieven genomen. Daarop heeft Van Mourik in een memorie van antwoord gereageerd. Ten slotte is aan het hof gevraagd arrest te wijzen.

<nr>2</nr>De feiten van de zaak en de procedure bij de kantonrechter 2.1 In juli 2017 heeft [appellant] samen met een goede kennis van hem, de heer [naam1] (hierna: [naam1] ), een gebruikte auto van het merk Mercedes, type M-Klasse 3.0 CDI ML280 4MATIC AUT met het kenteken [kenteken1] (hierna: de auto) bij Van Mourik bekeken. 2.2 Op 14 juli 2017 zijn [appellant] en Van Mourik per e-mail de koop van de auto overeengekomen voor een bedrag van € 10.200,-. De koopsom zou worden voldaan door inruil van een auto van het merk Mercedes, type M-Klasse 2.7 CDI ML270 4MATIC AUT met het kenteken [kenteken2] (hierna: de inruilauto) met bijbetaling van een bedrag van € 7.500,-. 2.3 Op 23 augustus 2017 heeft [appellant] een bedrag van € 5.000,- opgenomen van de bankrekening met het nummer [nummer1] ten name van Handelsonderneming [appellant] . 2.4 Op 26 augustus 2017 heeft [appellant] , in het bijzijn van [naam1] , de auto bij Van Mourik opgehaald en de inruilauto bij Van Mourik afgeleverd. 2.5 Op 11 oktober 2018 heeft Van Mourik aan [appellant] een factuur toegestuurd voor een bedrag van € 10.200,-. 2.6 Bij de kantonrechter heeft Van Mourik betaling gevorderd van € 7.500,-, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, een en ander met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding. 2.7 In de procedure bij de kantonrechter heeft [appellant] zich – samengevat – verweerd met de stelling dat het hiervoor bedoelde bedrag van € 7.500,- op 26 augustus 2018 contant aan Van Mourik is voldaan. 2.8 In het tussenvonnis van 21 april 2020 is door de kantonrechter geoordeeld dat Van Mourik voldoende gemotiveerd heeft betwist dat dit bedrag op genoemde datum door haar is ontvangen. De kantonrechter heeft vervolgens [appellant] toegelaten tot het leveren van het bewijs dat dit bedrag inderdaad op genoemde datum door hem aan Van Mourik is betaald. 2.9 Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [appellant] zichzelf en [naam1] als getuigen laten horen. Tijdens het tegengetuigenverhoor zijn [getuige1] , een van de [functie1] van Van Mourik, en [getuige2] , een werknemer van Van Mourik, verhoord. Voor zover van belang heeft [appellant] het volgende verklaard: Voor dat de auto werd opgehaald, volgens mij was dat eind augustus 2017, heb ik een bedrag van € 7.500,00 uitgeteld en dit in een enveloppe gedaan. Ongeveer 2 dagen daarvoor had ik ongeveer € 5.000,00 bij de bank opgehaald en de rest had ik contant thuis beschikbaar. Op de dag dat ik de auto ging ophalen is een kennis van mij, [naam1] , met mij meegegaan. Hij was ook al eerder met mij meegegaan toen ik de auto ging bekijken. Dat was vanwege zijn technische kennis van auto’s. Toen we onderweg waren heb ik [naam1] gevraagd of hij de enveloppe uit het dashboardkastje wilde pakken en het geld wilde natellen. Ik wilde niet het risico lopen dat het niet zou kloppen. [naam1] heeft vervolgens het geld uit de enveloppe nageteld en nadat hij dat gedaan had zei hij dat het klopte, dat het E 7.500,00 was. Toen we bij Van Mourik aankwamen heb ik de enveloppe met het geld uit het dashboardkastje gepakt en dit in mijn linker jaszak gedaan. We zijn naar binnen gegaan en we hebben gesproken met [getuige1] , de [functie1] van Van Mourik B.V. Volgens mij is dat de meneer die hier aanwezig is en die zich heeft voorgesteld als [getuige1] , de [functie1] van Van Mourik. Ik kan het niet helemaal met zekerheid zeggen dat dat zo is. U moet begrijpen dat we het hebben over een gebeurtenis van ruim 3 jaar geleden maar volgens mij is het dezelfde persoon. Tijdens het gesprek met de heer [getuige1] waarbij ook [naam1] aanwezig was heb ik de sleutels van mijn in te ruilen auto aan [getuige1] overhandigd. Ook heb ik van [getuige1] een vrijwaringsbewijs gekregen van mijn in te ruilen auto en daarna heb ik de enveloppe met het geld afgegeven aan de heer [getuige1] . De heer [getuige1] heeft de enveloppe met het geld meegenomen naar zijn kantoor, althans een ruimte naar achteren, ik neem aan dat dat was om het geld in de enveloppe te tellen maar dat heb ik [getuige1] niet horen zeggen. Even later kwam de heer [getuige1] weer terug en hij heeft mij toen de sleutels en de papieren van de door mij gekochte auto overhandigd. Hij heeft toen niets gezegd over de enveloppe of dat het klopte met het geld. De heer [getuige1] heeft mij verder nog gezegd dat ik het pasje van het kentekenbewijs later toegestuurd zou krijgen. We zijn vervolgens met zijn drieën naar de door mij gekochte auto gelopen waarin [naam1] en ik zijn weggereden. Ik heb van de heer [getuige1] geen kwitantie ontvangen met betrekking tot mijn betaling maar daar heb ik ook niet om gevraagd. Ik vond daartoe ook geen aanleiding. Ik zit in de handel en dan gaat dat wel vaker zonder kwitantie en bovendien had ik de auto die minstens evenveel waard was. Aan het voorgaande kan ik nog toevoegen dat ik wel begreep dat de heer [getuige1] het geld niet in onze aanwezigheid aan de balie ging tellen. Het was er druk en er waren ook andere mensen. Mevrouw [naam2] vraagt mij de ruimte te beschrijven waarin ik met de heer [getuige1] sprak. Het gaat om de showroom, ofwel een grote ruimte met in het midden een balie en aan de zijkanten een aantal aparte ruimtes. De enveloppe die ik aan de heer [getuige1] gaf was open en volgens mij moet het meteen duidelijk geweest zijn dat er geld in zat omdat de enveloppe dik was. Ik heb er niet op aangedrongen om het geld samen met de heer [getuige1] na te tellen. Voor mij was daartoe geen enkele aanleiding. Ik had het geld zelf al geteld en het was ook nog eens nageteld door [naam1] . Aan het voorgaande wil ik nog toevoegen dat de heer [getuige1] na het in ontvangst nemen van de enveloppe nog zei dat hij het hier niet ging tellen omdat de ruimte daarvoor te open was. 2.10 [naam1] heeft voor zover relevant als getuige het volgende verklaard: Ik ben een kennis van [appellant] , gedaagde in deze procedure. Mr. Van Egmond overhandigt mij een schriftelijke verklaring van 11 december 2019 waar mijn naam onder staat. Het is een verklaring die van mij is. Nadat ik deze verklaring nog eens heb doorgelezen kan ik zeggen dat deze verklaring juist en volledig is en dat ik daarbij blijf. Waar ik spreek in mijn verklaring over de medewerker doel ik op de meneer die ik hier aanwezig zie en waarvan u zegt dat deze zich heeft voorgesteld als [getuige1] , de [functie1] van Van Mourik B.V. Ik heb dus toen we in de auto zaten op weg naar autobedrijf Van Mourik B.V. de inhoud van de enveloppe nageteld en dat bleek een bedrag van € 7.500,00 te zijn. Verder heb ik gezien dat deze enveloppe door [appellant] is overhandigd aan de heer [getuige1] . Op een vraag van mevrouw [naam2] antwoord ik dat de enveloppe dicht gevouwen was maar niet dichtgeplakt was. Je kon goed zien dat er iets in de envelop zat. Het geld bestond uit briefjes van € 50,00 en € 100,00. 2.11 De eerdere verklaring waarnaar [naam1] verwijst, luidt, voor zover van belang, als volgt: Hierbij verklaar ik [naam1] aanwezig te zijn geweest bij de bezichtiging en bij de aflevering van bovengenoemd voertuig te Geldermalsen bij de firma Van Mourik. Ik kan verklaren dat ik tijdens de tweede keer dat we naar Geldermalsen zijn gegaan, tbv het afleveren van de auto, zich in het ingeleverde voertuig een enveloppe met geld tbv van de aankoop (7500 euro) bevond. Ik was bijrijder en heb de enveloppe tijdens de rit naar Geldermalsen geopend en het geld gecheckt in het bijzijn van [appellant] die de auto bestuurde. Ten tijde van het overschrijven van het kenteken en overdracht van de sleutels heeft [appellant] de enveloppe met inhoud aan de medewerker gegeven die de transactie regelde. Dat kan ik bevestigen. 2.12 Tijdens het tegengetuigengehoor heeft [getuige1] , voor zover relevant, verklaard: Ik herinner mij dat een aantal jaren geleden, ik weet niet meer wanneer maar het was in de zomer, mijn dochtertje was toen net geboren, dat ik naar buiten liep om met spoed naar het ziekenhuis in Utrecht te gaan. Mijn vrouw en dochtertje waren toen al in het ziekenhuis. Toen ik buiten kwam zag ik een Mercedes ML staan die zou worden afgeleverd door ons. Bij de auto stond de heer [appellant] die ik hier aanwezig zie en er stond ook een andere meneer bij. Zij stelden dat er een geluid zat in de af te leveren auto. Ik heb toen gezegd dat ik snel weg moest en tegen mijn collega heb ik gezegd dat hij die auto maar op naam moest zetten. Die collega was [getuige2] of [naam3] . Ook heb ik gezegd dat de zaak dan later nadat het probleem van het geluid was opgelost financieel maar moesten afwikkelen. Dat was omdat [appellant] had gezegd dat hij vanwege het geluid niet wilde betalen. U houdt mij de verklaring voor van de eerdere getuige die erop neerkomen dat aan mij een enveloppe met een bedrag van 7500,00 euro is overhandigd. Ik betwist deze verklaring. Er is aan mij geen enveloppe met contant geld overhandigd. Dat kan ook helemaal niet want als er al een enveloppe met contant geld aan mij overhandigd zou zijn is onze vaste procedure dat wij het contante geld samen met degene die het overhandigd tellen. De gang van zaken die de andere getuigen omschrijven dat ik met de enveloppe naar een andere ruimte zou zijn gegaan klopt dus niet. Daarnaast is het bij ons vaste procedure dat als er contant betaald wordt wij dat aantekenen in het kasboek. In dit geval is in het kasboek geen betaling van 7500,00 euro van [appellant] terug te vinden. Ik wijs er in dit verband nog op dat toen ik nadat ik naar buiten was gelopen en de klacht hoorde over het geluid ik meteen ben weggegaan en dus niet meer terug naar binnen ben gegaan. Ook daarom kan het niet kloppen dat mij binnen een enveloppe met geld is overhandigd. Nadat de auto was afgeleverd is er nooit betaald voor de auto. Ik weet dat er een aantal keren contact met de heer [appellant] is opgenomen in verband met het uitblijven van de betaling maar dat leidde niet tot betaling. De reden dat de factuur pas veel later is uitgegaan is dat er sprake is van een administratieve fout, een nalatigheid. 2.13 Voor zover van belang heeft [getuige2] het volgende verklaard: Ik herinner mij dat ik de heer [appellant] heb gezien toen hij de auto kwam ophalen die aan hem verkocht was. Volgens de heer [appellant] was er nog sprake van een mankement aan de auto. Ik herinner mij dat toen is afgesproken dat hij de auto zou meenemen en dat hij later zou terugkomen zodat wij naar het mankement zouden kunnen kijken. Ik weet zeker dat door [appellant] aan mij niet is betaald. Ik heb van hem geen enveloppe met geld gekregen. Ook weet ik zeker dat [appellant] in mijn aanwezigheid geen enveloppe met geld aan de heer [getuige1] heeft overhandigd. Overigens is het zo dat het bij ons gebruikelijk is dat als er contant geld wordt overhandigd dat dat in aanwezigheid van de klant wordt geteld. En dat is hier niet gebeurd. Op vragen van mr. Van Egmond antwoord ik als volgt. Bij de aflevering heb ik de heer [appellant] zowel binnen bij de balie als buiten bij de auto gezien. Mij is niet bekend of de heer [appellant] later nog is terug geweest met de auto. Op de vraag of het vaker gebeurd dat een auto wordt afgeleverd en dat een vrijwaringsbewijs wordt afgegeven zonder dat er betaald wordt antwoord ik: niet bij mij. Ik kan niet uitsluiten dat aan [getuige1] is betaald zonder dat ik daar bij was.

<nr>3</nr>De beslissing van de kantonrechter en de grieven van [appellant] 3.1 De kantonrechter heeft bij eindvonnis van 4 mei 2021 (hierna: het vonnis) geoordeeld dat [appellant] het hiervoor omschreven, aan hem opgedragen bewijs niet heeft geleverd en heeft de vordering van Van Mourik vervolgens toegewezen. 3.2 [appellant] heeft in hoger beroep zes Romeins genummerde bezwaren (grieven) tegen het vonnis geformuleerd. De grieven worden hierna thematisch en zo veel mogelijk in onderlinge samenhang besproken. Het hof zal dus niet afzonderlijk op elk van de grieven ingaan.

<nr>4</nr>Het oordeel van het hof Waardering van getuigenbewijs 4.1 Kern van de grieven I-V van [appellant] vormt zijn stelling dat de kantonrechter het getuigenbewijs onjuist heeft gewaardeerd. Op basis van de verklaringen van de gehoorde personen had de kantonrechter tot het oordeel moeten komen dat [appellant] het hem opgedragen bewijs wel heeft geleverd, aldus [appellant] . Het hof gaat niet mee in dit betoog en licht dit hieronder toe. 4.2 De stelling dat de koopsom is voldaan vormt een zogeheten ‘bevrijdend’ of ‘zelfstandig’ verweer, ten aanzien waarvan stelplicht, en bij betwisting, bewijslast op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv bij de koper (in dit geval [appellant] ) berusten. De koper zal deze stelling dus moeten bewijzen om het rechtsgevolg dat hij inroept te laten intreden (bewijsleveringslast) en deze partij draagt ook het risico dat zich realiseert wanneer hij daarin niet slaagt, het zogeheten ‘bewijsrisico’. Dit bewijsrisico houdt in dat ook in de situatie waarin na bewijslevering geen overtuigend bewijs is geleverd en nog steeds meerdere lezingen van het gebeurde mogelijk zijn – ook wel aangeduid met de latijnse term ‘non liquet’ - het bewijs niet is geleverd. 4.3 Voor deze zaak is verder van belang dat het hof, net als de rechter in eerste aanleg, een grote vrijheid heeft bij de waardering van het (getuigen)bewijs en dat het hof zelfstandig (lees: opnieuw) de vraag zal moeten beantwoorden of het benodigde bewijs geleverd is. Die beoordeling heeft het hof verricht. Daarbij heeft het hof onder meer rekening gehouden met het feit dat er twee keer twee verklaringen tegenover staan en dat de verklaring van [appellant] een zogeheten ‘partijgetuigenverklaring’ is. Voor zo’n verklaring geldt op grond van art. 164 lid 2 Rv dat deze ten aanzien van de te bewijzen feiten geen bewijs in het voordeel van deze partij kan opleveren, “tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs”. Uitkomst van die beoordeling is dat zich in deze zaak een ‘non liquet’ voordoet, zoals hiervoor onder 4.2 bedoeld. Zowel de verklaringen van [appellant] en [naam1] als de verklaringen van [getuige1] en zijn medewerker [getuige2] zouden waar of onwaar kunnen zijn. Het hof ziet geen redenen om aan de verklaringen van laatstgenoemden minder gewicht toe te kennen dan aan die van [appellant] en [naam1] . Daarvoor zijn de door [appellant] gestelde verschillen tussen de verklaringen van [getuige1] en [getuige2] niet van voldoende gewicht. Omdat er twee sets tegenstrijdige verklaringen tegenover elkaar staan, is het voor het hof niet duidelijk wie er gelijk heeft en ontbreekt het ook bij het hof aan de noodzakelijke overtuiging dat de door [appellant] gestelde contante betaling daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. 4.4 In dit verband is het van belang op te merken dat, zoals uit het voorgaande al bleek, in deze zaak niet door Van Mourik bewezen hoeft te worden (lees: moet komen vast te staan) dat de koopsom níet door hem is ontvangen (vgl. randnummer 25 van de memorie van grieven), maar dat noodzakelijk is dat komt vast te staan dat er wél door [appellant] is betaald. Wat enigermate in het voordeel van die laatste stelling pleit is dat [appellant] naar zijn zeggen niet lang voor zijn bewuste bezoek aan Van Mourik een bedrag van € 5.000,- heeft gepind. Wat juist weer tegen zijn lezing van de feiten spreekt is het feit dat geen enkel schriftelijk bewijs voorhanden is - bijvoorbeeld in de vorm van een kwitantie - dat dit bedrag, aangevuld met nog eens € 2.500,- op de betreffende dag ook daadwerkelijk door hem aan Van Mourik is voldaan. Temeer omdat het, naar het hof voorkomt, een gebruikelijke gang van zaken is dat bij dergelijke transacties zo’n kwitantie wel wordt afgegeven is het in dit geval ontbreken daarvan dus een contra-indicatie voor de stelling dat er is betaald. Ook is van belang dat [getuige1] en [getuige2] er in hun verklaringen beiden op wijzen dat bij dergelijke ontvangsten de gebruikelijke procedure bij Van Mourik is dat het contant van de klant ontvangen geld in aanwezigheid van laatstgenoemde wordt nageteld en dat een dergelijke ontvangst wordt aangetekend in het kasboek. Uit de getuigenverklaringen van (in elk geval) [getuige1] en [appellant] kan evenwel worden afgeleid dat het geld niet in aanwezigheid van [appellant] is nageteld, terwijl [getuige1] en [getuige2] beiden verklaren dat de betaling ook niet in het kasboek is aangetekend. Dit komt overeen met het feit dat de betaling niet is vermeld op de in eerste aanleg overgelegde pagina van het kasboek van Van Mourik. De betwisting van de authenticiteit van het kasboek is onvoldoende om op dit punt geen waarde te mogen hechten aan wat [getuige1] en [getuige2] over de gebruikelijke werkwijze bij ontvangst van contante betalingen hebben verklaard. Daar komt verder bij het feit dat [getuige1] , evenals [getuige2] , in zijn verklaring ook aangeeft dat [appellant] melding maakte van een geluid dan wel mankement aan de gekochte auto, terwijl eerstgenoemde op dat moment haast had om naar het ziekenhuis te komen. In dit licht bezien acht het hof niet ondenkbaar dat in dit geval [getuige1] , vanwege zijn bijzondere haast om weg te komen, geen tijd had (of voor zich zag) om met de klant te overleggen over het gestelde mankement en de eventuele gevolgen daarvan voor de koopprijs en om pragmatische redenen de instructie heeft gegeven om de auto alvast op naam van [appellant] te laten zetten, zonder op dat moment al op betaling aan te dringen. Minder logisch (hoewel op zich niet onmogelijk) lijkt het hof dat [getuige1] vanwege zijn haast het geld in ontvangst heeft genomen, zonder dit te (laten) tellen en zonder dit in het kasboek te (laten) verwerken of een kwitantie af te (laten) geven. Het feit dat de factuur van Van Mourik geruime tijd op zich heeft laten wachten of het feit dat Van Mourik geen retentierecht ten aanzien van de auto heeft uitgeoefend, is op zichzelf weliswaar verenigbaar met [appellant] lezing dat er voor de auto is betaald, maar dit een en ander is daarmee nog niet onverenigbaar met de tegenovergestelde lezing van Van Mourik dat die betaling niet heeft plaatsgevonden. Slotsom is dat de lezingen van beide partijen van hetgeen zich op 26 augustus 2017 heeft voorgedaan onbevredigende dan wel minder goed verklaarbare elementen hebben en dat al met al de betaling onvoldoende is komen vast te staan, waardoor het bewijs niet is geleverd. 4.6 Uit het voorgaande laat zich afleiden dat [appellant] niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd, waardoor hij alsnog (het restant van) de koopsom voor de auto aan Van Mourik zal moeten voldoen. De grieven I-V falen dus. Ditzelfde geldt voor grief VI, die naast de andere grieven geen zelfstandige betekenis toekomt en daarvan dus het lot moet delen. De slotsom: het hoger beroep slaagt niet 4.7 De conclusie is dat het hoger beroep niet slaagt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal in dit hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden verwezen (tariefgroep I, 1 punt).

<nr>5</nr>De beslissing Het hof: 1. bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 4 mei 2021; 2. veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van Van Mourik in hoger beroep: € 772,- aan procedurele kosten (verschotten) € 787,- aan salaris van de advocaat van Van Mourik (1 procespunt x appeltarief I); 3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 4. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. P.S. Bakker, J.H. Kuiper en H. de Hek, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 september 2022.