<nr>1</nr> [appellant] ,

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.291.525/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel 242735) arrest van 7 juni 2022 in de zaak van

<nr>1</nr> [appellant] , 2 [appellante], beiden wonende te [woonplaats1] , appellanten, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk: [appellanten] c.s., advocaat: mr. H.J.F. Dullemond te Zwolle, tegen

<nr>1</nr> [geïntimeerde1] , 2. [geïntimeerde2], beiden wonende te [woonplaats2] , geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk: [geïntimeerden] c.s., advocaat: mr. M.B. Bollen te Almelo.

<nr>1</nr>De verdere procedure in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 24 augustus 2021 hier over. In dat arrest is een mondelinge behandeling gelast, die op 16 mei 2022 heeft plaatsgevonden. Van de mondelinge behandeling is een verslag (proces-verbaal) gemaakt, dat aan de processtukken is toegevoegd. 1.2 Vervolgens heeft het hof een datum voor het arrest bepaald.

<nr>2</nr>Waar gaat deze procedure over? Deze procedure betreft een geschil over een concurrentiebeding in een koopovereenkomst die in 2015 tussen partijen is gesloten in verband met de overname van een bakkerij in [woonplaats2] . [appellanten] c.s. zijn van mening dat [geïntimeerden] c.s. boetes hebben verbeurd door dat concurrentiebeding in 2019 te overtreden. Het hof oordeelt net als de rechtbank dat, onder meer gelet op de omstandigheden waaronder het concurrentiebeding is overtreden en de aard en duur van die overtreding, een matiging van de verbeurde boetes tot nihil geëigend is.

<nr>3</nr>De feiten<?linebreak?> 3.1 Op grond van een koopovereenkomst hebben [geïntimeerden] c.s. op 10 februari 2015 — kort samengevat — Bakkerij [naam1] te [woonplaats2] verkocht aan [appellanten] c.s. 3.2 In artikel 14 van de koopovereenkomst is ten behoeve van [appellanten] c.s. een concurrentiebeding opgenomen dat luidt als volgt: "Artikel 14 Concurrentiebeding/geheimhouding a. Verkopers [ [geïntimeerden] c.s., toevoeging hof] verplichten zich voor de periode van 5 jaar na 14 februari 2015 te onthouden, direct of indirect, financieel of anderszins, van iedere activiteit die op enigerlei wijze zou kunnen concurreren met de thans aan Kopers [ [appellanten] c.s., toevoeging hof] overgedragen onderneming in een straal van 50 kilometer rond [woonplaats2] . Dit verbod blijft van kracht, ook nadat de Kopers hebben opgehouden de door hun bij deze overeenkomst gekochte onderneming te drijven, doch komt te vervallen indien deze onderneming is opgeheven, hetzij door de Kopers, hetzij door een opvolger. Als opheffing van de onderneming wordt niet beschouwd haar verplaatsing naar en uitoefening in een ander perceel binnen het gebied van het concurrentieverbod, dan waarin de onderneming thans is gevestigd. Het bovenstaande beding is niet van toepassing indien Kopers zich met de bakkerij elders gaat vestigen dan aan de [adres1] te [woonplaats2] , tenzij er sprake is van een extra vestiging. b. Verkopers verplichten zich voorts tot volledige geheimhouding van alle kennis en (ondernemings)gegevens met betrekking tot de overgedragen onderneming en de daaraan dienstbare en eveneens overgenomen goederen, schulden en rechtsverhoudingen. c. Bij overtreding door de Verkopers van de in dit artikel aan hun opgelegde verplichtingen zullen zij door de enkele daad van die overtreding, zonder dat een ingebrekestelling door de Kopers wordt vereist, een boete van € 25.000,- ten behoeve van Kopers verbeuren, alsmede een bedrag van € 500,- per dag zolang de overtreding voortduurt en onverminderd diens recht volledige schadevergoeding te vorderen." 3.3 [geïntimeerden] c.s. zijn medio 2019 kortstondig betrokken geraakt bij Bakkerij [naam2] te [plaats1] . Die betrokkenheid bestond hoofdzakelijk uit het door [geïntimeerde1] (hierna: [geïntimeerde1] ) gedurende enkele weken verrichten van werkzaamheden in een bij een molen aangebouwde bakkerij annex winkel. Deze bakkerij respectievelijk winkel is gevestigd binnen een straal van 50 kilometer rond [woonplaats2] en verkocht bakproducten vervaardigd met het meel van de genoemde molen.

<nr>4</nr>De vordering en de beslissing van de rechtbank 4.1 Bij de rechtbank hebben [appellanten] c.s., kort gezegd, betaling gevorderd van € 52.500,- aan verbeurde boetes, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten en met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de proceskosten op grond van schending van het in de koopovereenkomst opgenomen concurrentiebeding. 4.2 De rechtbank heeft bij eindvonnis van 2 december 2020 de vorderingen van [appellanten] c.s. afgewezen en hen in de proceskosten veroordeeld.

<nr>5</nr>De beoordeling van de grieven en de vorderingen in hoger beroep De vorderingen in hoger beroep 5.1 [appellanten] c.s. hebben in hoger beroep gevorderd dat het hof het tussenvonnis van de rechtbank van 17 juni 2020 en het eindvonnis van 2 december 2020 zal vernietigen en gevorderd dat het in eerste aanleg door hen gevorderde alsnog zal worden toegewezen, met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de proceskosten, nakosten daaronder mede begrepen. 5.2 [appellanten] c.s. hebben in hoger beroep negen Romeins genummerde grieven (bezwaren) tegen de vonnissen geformuleerd. De grieven worden hierna zo veel mogelijk in onderlinge samenhang alsmede thematisch besproken. De matigingsbevoegdheid van art. 6:94 BW 5.3 De grieven van [appellanten] c.s. stellen in essentie de vraag aan de orde of de rechtbank terecht de door [geïntimeerden] c.s. verbeurde boetes heeft gematigd tot nihil. 5.4 Door geen der partijen is gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat de in rov. 3.3 beschreven handelwijze van [geïntimeerden] c.s. inderdaad een schending van het in de koopovereenkomst opgenomen concurrentiebeding oplevert. Het hof acht zich daarom aan dat oordeel gebonden en neemt dit tot uitgangspunt bij de beoordeling. 5.5 [appellanten] c.s. beantwoorden de hiervoor genoemde vraag ontkennend. Zij menen dat de rechtbank, door de verbeurde boetes tot nihil te matigen, een verkeerd gebruik heeft gemaakt van haar, in art. 6:94 BW neergelegde, matigingsbevoegdheid en de voor matiging geldende maatstaf heeft miskend. 5.6 Het hof stelt voorop dat op grond van art. 6:94 lid 1 BW een bedongen boete door de rechter op verzoek van de schuldenaar kan worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Zoals [appellanten] c.s. terecht opmerken, noopt deze maatstaf de rechter tot terughoudendheid. In het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638 is dit aldus verwoord dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen zal moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. In het arrest van 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986 heeft de Hoge Raad daaraan toegevoegd dat de omstandigheden van het geval uiteindelijk beslissend zijn en dat in het kader van de beoordeling van een verzoek tot matiging (bijvoorbeeld) ook betekenis kan toekomen aan de hoedanigheid van de betrokken partijen. Algemeen wordt aanvaard dat in art. 6:94 BW besloten ligt dat verbeurde boetes, indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven, ook tot nihil kunnen worden gematigd, bijvoorbeeld in een geval dat mede daardoor wordt gekenmerkt dat degene jegens wie de boetes zijn verbeurd geen enkele schade heeft geleden. Matiging tot nihil passend? 5.7 Ook in de onderhavige zaak heeft de rechtbank de door [geïntimeerden] c.s. verbeurde boetes tot nihil gematigd. Anders dan [appellanten] c.s. menen heeft de rechtbank door dat te doen haar matigingsbevoegdheid niet onjuist gebruikt noch de in art. 6:94 BW gelegen maatstaf miskend. Het hof licht dit toe als volgt. 5.8 Naar het hof begrijpt, is voor de rechtbank redengevend geweest voor de matiging tot nihil dat [geïntimeerde1] niet welbewust het concurrentiebeding heeft overtreden, maar als vrijwilliger en slechts gedurende zeer korte tijd bij Bakkerij [naam2] actief is geweest, dat deze bakkerij, anders dan Bakkerij [naam1] , slechts op zeer bescheiden schaal brood verkoopt, dat destijds bij de overname van Bakkerij [naam1] niet over het concurrentiebeding is onderhandeld, dat niet is gebleken dat [appellanten] c.s. enige schade als gevolg van de handelwijze van [geïntimeerden] c.s. hebben geleden en dat de schending van het concurrentiebeding eerst na 4,5 jaar – dus relatief kort voor de afgesproken einddatum daarvan – heeft plaatsgevonden. Het hof acht deze redenen voor de gekozen matiging overtuigend. 5.9 Ook in hoger beroep hebben [appellanten] c.s. niet duidelijk gemaakt op wat voor wijze het concurrentiebeding tijdens de onderhandelingen ter sprake is gekomen, terwijl [geïntimeerde1] ter mondelinge behandeling juist heeft bestreden dat partijen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst specifiek over dit beding hebben gesproken. Evenmin hebben [appellanten] c.s. in hoger beroep geconcretiseerd dat zij schade hebben geleden als gevolg van het overtreden van het concurrentiebeding. Desgevraagd heeft [appellant] (hierna: [appellant] ) ter mondelinge behandeling aangegeven dat in de relevante jaarstukken van Bakkerij [naam1] geen omzetderving als gevolg van de schending van het concurrentiebeding is te zien. 5.10 In het licht van de bescheiden bedrijfsomvang van Bakkerij [naam2] , de korte duur van de schending (zie ook hierna) en de geografische ligging van deze bakkerij (23 kilometer vanaf [woonplaats2] ) had het op de weg van [appellanten] c.s. gelegen de door hen gestelde schade aannemelijk te maken. Op de mondelinge behandeling heeft [geïntimeerde1] onweersproken betoogd dat de betreffende werkzaamheden niet uit commercieel oogmerk zijn verricht, maar omdat de molenaar een beroep op hem had gedaan om deze te verrichten, opdat de molen niet stil zou komen te staan en daardoor schade zou oplopen. Ook heeft [geïntimeerde1] ter mondelinge behandeling onbetwist gesteld en toegelicht dat hij met zijn tijdelijke activiteiten voor Bakkerij [naam2] niets heeft verdiend. 5.11 [geïntimeerde1] ’ vrouw, [geïntimeerde2] , heeft slechts een enkele keer brood verkocht van Bakkerij [naam2] . Tot slot heeft [geïntimeerde1] betoogd dat Bakkerij [naam2] geen ‘gewone’ commerciële bakkerij was, maar (mede) een werkvoorziening voor mensen met een verstandelijke beperking, die [geïntimeerde1] onder andere hebben geholpen met broodbakken. 5.12 In het licht van al deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, oordeelt ook het hof dat matiging van de verbeurde boetes tot nihil in dit - bijzondere - geval op zijn plaats is. Daarbij betrekt het hof ook dat in hoger beroep niet is gebleken dat, zoals [appellanten] c.s. in eerste aanleg hebben gesteld en in hoger beroep hebben herhaald, [geïntimeerden] c.s. het geheimhoudingsbeding in de koopovereenkomst hebben geschonden, laat staan op “flagrante wijze”. Op dit alles stuiten de grieven I-IV en VI-VIII af. Hoor en wederhoor 5.13 [appellanten] c.s. hebben ook nog met hun vijfde grief aangevoerd dat de rechtbank in strijd heeft gehandeld met het recht op hoor en wederhoor, onder meer – zo begrijpt het hof – door geen inlichtingencomparitie te gelasten. Voor zover [appellanten] c.s. hun recht op hoor en weder-hoor al onvoldoende in eerste aanleg zouden hebben kunnen uitoefenen, geldt dat een der-gelijk verzuim in hoger beroep kan worden hersteld, hetgeen ook is gebeurd. Het hof heeft [appellanten] c.s. in de gelegenheid gesteld hun standpunten in het hoger beroep toe te lichten, zodat in deze zaak hoor en wederhoor op genoegzame wijze heeft plaatsgevonden. Grief V faalt. Veeggrief 5.14 Grief IX heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en moet het lot daarvan delen.

<nr>6</nr>De slotsom 6.1 De slotsom is dat het appel niet slaagt. Nu geen van de grieven doel treft behoeft hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd geen bespreking meer. De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. Het hof zal [appellanten] c.s. veroordelen in de kosten van het appel (griffierecht € 772,- en 2 punten, tarief 4).

<nr>7</nr>De beslissing Het hof, rechtdoende in hoger beroep: - bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep; - veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 772,- aan griffierecht en € 4.062,- aan salaris advocaat; - veroordeelt [appellanten] c.s. in de nakosten, begroot op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in het geval zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; - verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. P.S. Bakker, G. van Rijssen en G.J.M. Verburg en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2022.

Vgl. Rechtbank Den Haag 7 november 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:14104. Vgl. ook HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207.