<nr>1</nr>Het geding in eerste aanleg

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.254.580 (zaaknummer rechtbank 6598456 \ CV EXPL 18-701) arrest van 17 augustus 2021 in de zaak van de naamloze vennootschap ING Bank N.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: ING, advocaat: mr. T.J.P. Jager, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [geïntimeerde] , advocaat (voorheen: mr. E. Vels, thans): mr. B. Anik.

<nr>1</nr>Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het tussenvonnis van 24 januari 2018 en het eindvonnis van 10 oktober 2018 die de kantonrechter (rechtbank Gelderland, sector kanton, locatie Arnhem) heeft gewezen.

<nr>2</nr>Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 4 januari 2019, - de memorie van grieven tevens akte wijzing van eis, met producties, met de mededeling dat het hoger beroep tegen [naam1] is ingetrokken, - het ambtshalve royement van 3 september 2019, - de memorie van antwoord van 15 januari 2020, - de schriftelijke pleidooien van ING en [geïntimeerde] , van 2 februari 2021. 2.2 Na de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op één dossier.

<nr>3</nr>De vaststaande feiten 3.1. In hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan. [geïntimeerde] exploiteerde, samen met een medevennoot [naam1] , de vennootschap onder firma [naam2] (hierna: de vof). 3.2. De op 7 augustus 2014 door [geïntimeerde] en [naam1] voor akkoord getekende offerte van ING aan de vof houdt – voor zover hier relevant – het volgende in: “[…] In deze offerte doen wij u een voorstel voor een Kredietfaciliteit van EUR 88.700,00 bestaande uit: Rentevastlening van EUR 22.175,00 Borgstellingskrediet van EUR 66.525,00 De Kredietnemer die (hoofdelijk) aansprakelijk is voor de Kredietfaciliteit bestaat uit: De heer [geïntimeerde] […] en De heer [naam1] […], ten deze handelende zo voor zich als in hoedanigheid van enige vennoten van de […] Vennootschap onder Firma: [naam2] . […] Rentevastlening Kredietgever: ING Bank N.V. […] Borgstellingkrediet Het Borgstellingskrediet is een lening onder (gedeeltelijke) borgstelling van de Staat. Hiervoor vraagt de staat een borgstellingsprovisie. Kredietgever ING Bank N.V. […] Borgstellingskrediet: Op het borgstellingskrediet zijn van toepassing de bepalingen van het Kaderbesluit EZ-subsidies van het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie d.d. 21 november 2008 en de daarmee verband houdende Subsidieregeling starten, groeien en overdragen van ondernemingen d.d. 3 december 2008, beiden zoals van tijd tot tijd gewijzigd. […] Algemene bepalingen: Voor zover daarvan in deze offerte niet is afgeweken, zijn op deze Kredietfaciliteit van toepassing: • De Algemene Bepalingen van Kredietverlening • De Algemene Bepalingen van Pandrecht Voor zover daarvan in deze offerte en de Algemene Bepalingen van Kredietverlening niet is afgeweken: • De Algemene Bankvoorwaarden. […] Als u akkoord bent met de inhoud van deze offerte, verzoeken wij u een exemplaar van deze offerte getekend retour te zenden. Door ondertekening verklaart u een exemplaar van de hieronder vermelde voorwaarden te hebben ontvangen en de toepasselijkheid daarvan te hebben aanvaard: Algemene Bepalingen van Kredietverlening Algemene Bankvoorwaarden Algemene Bepalingen van Pandrecht […]” 3.3. Bij brief van 21 juli 2015 schreef Incassobureau Fiditon B.V. aan de vof (ter attentie van de vennoten): Geachte vennoten, Hiermee delen wij u mede dat de ING uw (digitale) kredietdossier voor verdere afwikkeling aan ons bedrijf heeft overgedragen. Overdracht vond plaats op grond van de volgende gebeurtenis(sen): • Uw betaalrekening onder nummer [nummer1] vertoont sedert geruime tijd een niet toegestane overschrijding van de verleende kredietlimiet. • Voorts is door de ING geconstateerd dat er geen of nauwelijks omzet over uw zakelijke rekening [nummer1] bij de ING plaatsvindt. Gezien bovenstaande is er naar het oordeel van de ING gegronde vrees ontstaan voor de onverhaalbaarheid van de vordering. Overeenkomstig de Algemene Bepalingen van Kredietverlening, in het bijzonder artikel 11.1, is hiermee de kredietverlening automatisch geëindigd en ineens opeisbaar zonder dat daarvoor enige ingebrekestelling is vereist. Om die reden zijn wij namens de ING genoodzaakt om de aan u verleende kredietfaciliteit bij dezen en met onmiddellijke ingang op te zeggen. Het totaal uitstaande debetsaldo per heden is als volgt opgebouwd: Saldo Zakelijke Betaalrekening [nummer1] € 10.789,22 Zakelijke Spaarrekening [nummer1] € 15,81 credit Saldo Rentevastlening [nummer2] € 16.631,24 Saldo Borgstellingskrediet [nummer3] € 49.893,75 Nog te verschijnen rente en of (buiten)gerechtelijke kosten € P.M. Totale vordering € 77.298,40 + P.M. Uw kredietlimiet in rekening-courant is inmiddels teruggebracht tot nihil. Voor de behandeling van uw dossier brengen wij kosten in rekening bij de ING. […] Het Borgstellingkrediet blijft tot nader order apart geadministreerd. Dit naar aanleiding van de af te leggen verantwoording aan het Ministerie van Economische Zaken. Wij verzoeken -en voor zover nodig sommeren- u de opeisbare vordering, per heden groot € 77.298,40 voor 1 september 2015, dat wil zeggen exclusief de tot de datum van aflossing vervallen renten, provisies en kosten, te voldoen op rekening [nummer1] ten name van [naam2] . […]” 3.4. De vof is ten gevolge van faillissement opgeheven met ingang van 4 augustus 2015. 3.5. Bij brief van 24 augustus 2016 schreef de Procescoördinator BMKB namens de Minister van Economische zaken aan ING: “[…] Betreft Beslissing op uw verliesdeclaratie in het kader van de BMKB Geachte heer, mevrouw, Uw declaratie van € 44.904,38, welk bedrag inmiddels werd verrekend als voorschot, wordt volledig vergoed. Het verlies van uw instelling is bepaald op € 38.147,72. Ik vraag u attent te blijven op toekomstige verhaalsmogelijkheden. […]” 3.6. Een op 7 juni 2018 gedateerde, namens de Minister van Economische Zaken getekende, “last tot incasso op eigen naam” houdt in: “[…] De Staat bevestigt dan wel bekrachtigt hierbij dat de ING Bank NV gemachtigd is om namens de Staat tot de incasso van de vordering op de voor de gehele financiering hoofdelijk aansprakelijke [geïntimeerde] […] over te gaan en zo nodig op eigen naam in rechte betaling te vorderen. […]”

<nr>4</nr>Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 4.1. In eerste aanleg heeft ING gesteld dat zij een bedrag van € 40.474,16 te vorderen had van [geïntimeerde] (en [naam1] ). ING heeft haar vordering tegen [naam1] ingetrokken. Haar vordering op [geïntimeerde] heeft ING beperkt tot € 25.000,00, waarbij ING zich uitdrukkelijk het recht wenste voor te behouden om in een later stadium tot dagvaarding van gedaagde voor de restant hoofdsom, alsmede wettelijke rente en (buitengerechtelijke) kosten over te gaan. 4.2. [geïntimeerde] heeft mondeling verweer gevoerd en zich beroepen op een met de bank gemaakte afspraak dat het borgstellingsgedeelte van het krediet zou worden kwijtgescholden omdat hij geen directe schuld aan het faillissement heeft gehad. [naam1] is niet verschenen. 4.3. De kantonrechter heeft bij vonnis van 10 oktober 2018 overwogen: “ING heeft bij elke gelegenheid de feiten en grondslag van haar vordering aangepast. […] Mede met het oog op de betwisting van [geïntimeerde] dat hem was beloofd dat hij in elk geval een deel van de borgstelling niet zou hoeven terugbetalen en het ontbreken van onderbouwende stukken, leiden daarom tot slotsom dat de vordering van ING als onvoldoende onderbouwd moet worden afgewezen.”. De vordering van ING is afgewezen. Een proceskostenveroordeling is niet uitgesproken.

<nr>5</nr>De motivering van de beslissing in hoger beroep 5.1. In hoger beroep vordert ING vernietiging van het vonnis van de kantonrechter van 10 oktober 2018 en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 77.298,40 te vermeerderen met een bedrag van € 5.819,02 aan rente tot aan 30 april 2019, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2019, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, inclusief de nakosten. 5.2. [geïntimeerde] voert verweer en maakt bezwaar tegen de vermeerdering van eis. 5.3. Volgens [geïntimeerde] moet de eisvermeerdering geweigerd worden op grond van de redelijkheid en billijkheid en strijd met de goede procesorde. Het hof verwerpt dit betoog. Het volgt uit het feit dat in hoger beroep de eis kan worden gewijzigd dat in hoger beroep (ook) vorderingen aan de orde kunnen komen die in eerste aanleg niet aan de orde zijn gesteld. Voor zover [geïntimeerde] daarvan nadeel ondervindt, is dat nadeel niet zo groot dat de vermeerdering van eis in strijd komt met de goede procesorde. Het hof zal daarom op de vermeerderde eis beslissen. 5.4. Door ondertekening van de offerte is [geïntimeerde] een overeenkomst met ING aangegaan, waarop algemene voorwaarden van toepassing zijn. In hoger beroep stelt ING gemotiveerd dat uit haar administratie de betalingsverplichtingen (per 17 juli 2015) blijken zoals genoemd in de brief van 21 juli 2015 (zie onder 3.3 hiervoor) en op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden strekt haar administratie tot bewijs van de vordering. Door de Staat is – als borg – een bedrag van € 44.904,38 betaald aan ING. Als borg heeft de Staat een vordering op (de vennoten van) de vof (op grond van artikel 7:866 BW) voor het hele bedrag dat de Staat aan ING heeft betaald. ING is bevoegd om (op eigen naam) voor die vordering van de Staat betaling te vorderen. Geen van deze feiten is door [geïntimeerde] voldoende gemotiveerd betwist. Ook de renteberekening van ING is niet gemotiveerd weersproken. 5.5. [geïntimeerde] is als vennoot van de vof en op grond van de kredietovereenkomst hoofdelijk aansprakelijk voor de vorderingen van ING (en de Staat) op de vof. Dat ING bevoegd is om de vordering van de Staat te innen, is voldoende: dat zij daartoe niet (contractueel) verplicht is, is niet relevant. Zelfs als juist zou zijn dat [geïntimeerde] geen verwijt gemaakt zou kunnen worden van het faillissement van de vof, doet dat niet af aan zijn (hoofdelijke) aansprakelijkheid voor schulden van de vof. [geïntimeerde] betoogt dat hem zou zijn toegezegd dat bij betalingsonmacht het borgstellingskrediet zou worden kwijtgescholden. ING betwist dat een dergelijke toezegging is gedaan. Het hof acht onvoldoende onderbouwd dat het borgstellingskrediet zou worden kwijtgescholden. Daarbij betrekt het hof het volgende. De toezegging is niet opgenomen in de offerte. [geïntimeerde] stelt niet concreet door wie die toezegging is gedaan, ook niet dat die toezegging is gedaan door een daartoe bevoegde functionaris van ING, niet in welke bewoordingen die toezegging is gedaan en ook niet waarom hij daar – hoewel erover niets is opgenomen in de offerte – redelijkerwijs op mocht vertrouwen. Aan bewijslevering op deze punten komt het hof daarom niet toe. Dit verweer van [geïntimeerde] slaagt daarom niet. 5.6. Dat betekent dat de vordering van ING toewijsbaar is. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Omdat pas in hoger beroep de volledige vordering is onderbouwd en toen pas de grondslagen ervan voldoende inzichtelijk zijn gemaakt, laat het hof de proceskosten in eerste aanleg voor rekening van ING. 5.7. In hoger beroep is [geïntimeerde] in het ongelijk gesteld. Hij wordt daarom in de kosten van het hoger beroep veroordeeld. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van ING zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 100,91 - griffierecht € 2.020,00 totaal verschotten € 2.120,91 - salaris advocaat € 4.062,00 (2 punten × tarief IV) 5.8. Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

<nr>6</nr>De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: 6.1. vernietigt het eindvonnis van 10 oktober 2018 van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, sector kanton, locatie Arnhem) en doet opnieuw recht; 6.2. veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan ING een bedrag van € 77.298,40 te betalen, te vermeerderen met een bedrag van € 5.819,02 aan rente tot aan 30 april 2019, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2019 tot aan de dag der algehele voldoening; 6.3. veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ING vastgesteld op € 2.120,91 voor verschotten en op € 4.062,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 6.4. veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 163,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,00 in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; 6.5. verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, H.K.N. Vos en C.B.M. Scholten van Aschat, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2021.