<nr>1</nr> [appellant] ,

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem zaaknummer gerechtshof 200.185.278 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 280695) arrest van 23 november 2021 in de zaak van

<nr>1</nr> [appellant] , en 2. [appellante], beiden wonende te [woonplaats1] , appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie, hierna: [appellanten] c.s. (mannelijk enkelvoud), advocaat: mr. M.J.R. Maas, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats1] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. D.J. Brugge.

<nr>1</nr>Het procesverloop vanaf het laatste tussenarrest 1.1 Het hof heeft op 29 december 2020 het laatste tussenarrest gewezen. Daarin heeft het hof het procesverloop vanaf het vorige tussenarrest van 17 december 2019 beschreven en het kadaster opdracht gegeven een grensreconstructie te doen. Dat heeft M. Slomp, landmeter specialist grensreconstructie van het kadaster, daarna gedaan. Zijn rapport van 17 februari 2021 hebben partijen ontvangen en zij hebben daar bij memorie na deskundigenbericht op gereageerd. Daarna hebben zij het hof gevraagd uitspraak te doen.

<nr>2</nr>De verdere beoordeling van het hoger beroep De vorderingen van [appellanten] c.s. 2.1 Het hof herinnert eraan dat in het tussenarrest van 17 december 2019 al is besloten dat de vordering van [appellanten] c.s. te verklaren dat de juridische grens tussen het perceel van [appellanten] c.s. (kadastraal bekend gemeente Apeldoorn, sectie [sectie] nr. [nummer1] ) en het perceel van [geïntimeerde] (kadastraal bekend gemeente Apeldoorn, sectie [sectie] nr. [nummer2] ) loopt als ingetekend op het relaas van bevindingen van het kadaster van 20 augustus 1999 zal worden toegewezen. 2.2 [appellanten] c.s. heeft verder nog gevorderd dat het hof verklaart dat de buitenkant van de muur aan de noordzijde van de garage van [geïntimeerde] (pal) tegen de door het Kadaster aangewezen erfgrens staat, dat de in 1999 en in 2011 opgerichte schuttingen binnen die grens staan en dat zij daardoor eigendom zijn van [appellanten] c.s. Om deze vorderingen te kunnen beoordelen is het kadaster ingeschakeld. 2.3 De deskundige van het kadaster heeft na opmeting van de grens opgemerkt: “Schuttingen tussen de percelen [woonplaats1] [sectie] [nummer1] en [nummer2] staan op het perceel [woonplaats1] [sectie] [nummer1] . De noordgevel van de garage [adres] staat tegen de kadastrale grens.” Het hof gaat uit van de juistheid van deze conclusies, alleen al omdat beide partijen dat ook doen. 2.4 De conclusie is dan ook dat de andere vorderingen van [appellanten] c.s. ook zullen worden toegewezen. De vordering van [geïntimeerde] 2.5 wil dat [appellanten] c.s. een dode berk verwijdert. Hij baseert zijn vordering op onrechtmatige hinder en gevaarzetting: de berk is doodgegaan en verliest (grote) takken. Op een gegeven moment zal de boom omvallen. De resterende stam kan op het perceel van [geïntimeerde] terecht komen. 2.6 [appellanten] c.s. wil de dode berk niet kappen omdat hij bewijs van vergiftiging van de boom wil bewaren. Verder heeft hij gelezen dat het goed voor de natuur is om dode bomen te laten staan. Hij betwist dat de boom zal omvallen en vindt dat [geïntimeerde] een deskundige moet laten vaststellen dat de boom verrot is. 2.7 [appellanten] c.s. heeft tijdens de procedure bij de rechtbank de berk ingekort. Er staat nu nog een stam van een paar meter hoog, zonder zijtakken. De berk staat nu al een aantal jaren als dode stam op twee meter van de erfgrens en het gevaar op omvallen of omwaaien neemt in de loop der tijd alleen maar toe. Dat is een feit van algemene bekendheid en is ook bevestigd in een verklaring van de hovenier van [geïntimeerde] . Omdat [appellanten] c.s. in dit licht niet voldoende tegenspreekt dat er gevaar dreigt en de stam bij omvallen onrechtmatige hinder kan toebrengen aan en/of op het perceel van [geïntimeerde] , zal het hof de vordering van [geïntimeerde] gedeeltelijk toewijzen. Om het gevaar weg te nemen is voldoende dat de berk wordt gekapt. [appellanten] c.s. kan niet verplicht worden om daarna de restanten van de berk te verwijderen. Dat het door het kappen van de berk voor [appellanten] c.s. moeilijker wordt gemaakt om te bewijzen dat de berk is vergiftigd en door wie dat is gedaan, heeft [appellanten] c.s. niet toegelicht. 2.8 Het hof zal ook de dwangsom toewijzen maar wel gematigd en gemaximeerd. De termijn waarbinnen de stam om moet zijn, stelt het hof op twee maanden, zoals gevraagd door [appellant] . [geïntimeerde] heeft geen reden gegeven dat het binnen twee weken moet. 2.9 De machtiging de boom zelf, door [geïntimeerde] , te laten verwijderen, wijst het hof af. Gelet op de slechte relatie tussen partijen, heeft het hof er weinig vertrouwen in dat dat zonder tussenkomst van politie kan. Dat zet de verhoudingen te veel op scherp en de dwangsom vormt al een voldoende aansporing om de berk te kappen. Ook de vordering van buitengerechtelijke kosten wijst het hof af omdat [geïntimeerde] onvoldoende heeft toegelicht dat er buitengerechtelijk werkzaamheden zijn verricht. De kosten van voorbereiding van een dagvaarding en de instructie van de zaak zijn in het algemeen proceskosten. De tegenvordering van [appellanten] c.s. om [geïntimeerde] te verplichten de kosten te betalen voor de verwijdering van de boom, wijst het hof tot slot eveneens af. [appellanten] c.s. handelt immers onrechtmatig door de boom niet te verwijderen en is verplicht om de boom te kappen. Hij moet de kosten daarvan daarom zelf dragen. De beschuldiging aan het adres van [geïntimeerde] dat [geïntimeerde] de boom in 2011 (herhaaldelijk) heeft vergiftigd, heeft [geïntimeerde] betwist en is niet verder onderbouwd. Een aangifte daarover tegen [geïntimeerde] heeft blijkbaar tot niets geleid. Ook daarom is er geen reden [geïntimeerde] voor de kosten van verwijdering aan te spreken. Slotsom 2.10 Beide hoger beroepen slagen (deels), zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal de vordering van [geïntimeerde] grotendeels toewijzen en de gewijzigde eis van [appellanten] c.s. ook. Het hof ziet aanleiding om de proceskosten van partijen in beide instanties te compenseren, met uitzondering van de kosten van de deskundige in hoger beroep. Die komen voor rekening van [geïntimeerde] vanwege zijn ongelijk op het onderzochte punt. In het verlengde daarvan zal het hof ook de gevorderde nakosten en wettelijke rente toewijzen zoals [appellanten] c.s. heeft gevorderd.

<nr>3</nr>De beslissing Het hof, recht doende in beide hoger beroepen: vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 7 oktober 2015 en doet opnieuw recht: in conventie veroordeelt [appellanten] c.s. om de dode berk binnen twee maanden na betekening van dit arrest te kappen, zulks op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag met een maximum van € 5.000; in reconventie verklaart voor recht dat - de juridische grens tussen het perceel van [appellanten] c.s. (kadastraal bekend gemeente Apeldoorn, sectie [sectie] nr. [nummer1] ) en het perceel van [geïntimeerde] (kadastraal bekend gemeente Apeldoorn, sectie [sectie] nr. [nummer2] ) loopt als ingetekend op het relaas van bevindingen van het kadaster van 20 augustus 1999 - de buitenkant van de muur aan de noordzijde van de garage van [geïntimeerde] (pal) tegen de door het kadaster aangewezen erfgrens staat en - de in 1999 en in 2011 opgerichte schuttingen binnen die grens staan en daardoor eigendom zijn van [appellanten] c.s.; en in het principaal hoger beroep: veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het deskundigenbericht, begroot op € 965 en te voldoen aan [appellanten] c.s. binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 163, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85 in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het bedrag van € 965 heeft voldaan én betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. tot slot in beide hoger beroepen: compenseert de overige kosten van de procedure, zodat beide partijen de eigen kosten dragen; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, Th.C.M. Willemse en F.J. de Vries, ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 november 2021.