<nr>1</nr>Het geding in eerste aanleg

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.269.856/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 7236668) arrest van 14 april 2020 in de zaak van [appellante] , wonende te [A] , appellante, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: [appellante], advocaat: mr. J.R.L. van Gasteren, kantoorhoudend te Leusden, tegen [geïntimeerde] h.o.d.n. IST Allround Klussenbedrijf, wonende te [B] , geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, hierna: [geïntimeerde], niet verschenen.

<nr>1</nr>Het geding in eerste aanleg 1.1 Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 20 november 2018, 7 mei 2019 en 11 juni 2019, die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.

<nr>2</nr>Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 september 2019, - het herstelexploot van 21 november 2019, - de memorie van grieven tevens wijziging van eis (met producties). 2.2 Vervolgens heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3. De vorderingen en de beslissing van de kantonrechter 3.1 [appellante] heeft in conventie van [geïntimeerde] een vervangende schadevergoeding gevorderd van € 11.894,40, vermeerderd met wettelijke rente en (buitengerechtelijke) kosten. Zij heeft daartoe gesteld dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenissen uit de aannemingsovereenkomst. Daarnaast heeft zij een deugdelijke gespecificeerde factuur gevorderd om aanspraak te kunnen maken op een uitkering uit het bouwdepot. 3.2 [geïntimeerde] heeft in reconventie van [appellante] betaling gevorderd van het resterende deel van de aanneemsom van € 3.364,20 en het meerwerk van € 5.279,-, met veroordeling in de kosten. 3.3 De kantonrechter heeft bij vonnis van 11 juni 2019 in conventie als volgt geoordeeld: “3.1. veroordeelt [geïntimeerde] om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een bedrag van € 5.621,60, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 mei 2018 tot aan de dag der algehele voldoening; 3.2. veroordeelt [geïntimeerde] om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis aan [appellante] een deugdelijk gespecificeerde factuur ter hoogte van een bedrag van € 16.000,00 inclusief btw, welke factuur correspondeert met de door [geïntimeerde] voor [appellante] uitgevoerde werkzaamheden, af te geven, op straffe van een dwangsom van € 150,00 voor iedere dag dat [geïntimeerde] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,00; 3.3. veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 894,84 aan buitengerechtelijke kosten; 3.4. veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 1.185,59; 3.5. veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, die worden begroot op € 120,00; 3.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 3.7. wijst af het meer of anders gevorderde (…)” In reconventie zijn de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen en zijn de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.

<nr>4</nr>Wijziging van eis in hoger beroep 4.1 De eis van [appellante] , zoals geformuleerd bij dagvaarding in appel, luidt: (…) dat het Gerechtshof behage voormelde vonnissen [hof: van 7 mei 2019 en 11 juni 2019] te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van appellante alsnog geheel toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties. 4.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] gevorderd: “Dat het Uw Gerechtshof moge behage, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: voormelde vonnissen te vernietigen met instandhouding van de veroordeling onder 3.3., 3.4 en 3.5 van het vonnis van 11 juni 2019 en, opnieuw rechtdoende: 1. [geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een bedrag van € 8.331,11, althans een bedrag in goede justitie te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 mei 2018 tot aan de dag der algehele voldoening; 2. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van dit arrest aan [appellante] een deugdelijk gespecificeerde factuur ter hoogte van een bedrag van € 18.894,50 inclusief btw, welke factuur correspondeert met de door [geïntimeerde] voor [appellante] uitgevoerde werkzaamheden, af te geven op straffe van een dwangsom van € 150,00 voor iedere dag dat [geïntimeerde] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,00; 3. [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten.” 4.3 Op grond van artikel 353 lid 1 in overeenstemming met artikel 130 lid 3 Rv is verandering of vermeerdering van eis uitgesloten als de wederpartij niet verschijnt, tenzij de eiser deze verandering of vermeerdering tijdig bij exploot aan de wederpartij kenbaar heeft gemaakt. Ratio is dat voorkomen moet worden dat de niet verschenen gedaagde of geïntimeerde tot iets kan worden veroordeeld waarvan hij niet weet en niet kan weten dat en waarom het is gevorderd (vgl. HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7319). Aangezien niet is gebleken dat de eiswijziging tijdig bij exploot aan [geïntimeerde] is betekend, is de eiswijziging door [appellante] niet toegestaan en zal uitsluitend de vordering, zoals geformuleerd bij appeldagvaarding en hiervoor weergegeven (rov. 4.1) worden beoordeeld. Voorzover die vordering in hoger beroep is gebaseerd op andere gronden dan die welke daarvoor in eerste aanleg zijn aangevoerd, dienen die gronden buiten beschouwing te worden gelaten, omdat die ook vallen onder de reikwijdte van een verandering of vermeerdering van eis.

<nr>5</nr>De vaststaande feiten 5.1 Het hof gaat uit van de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken. 5.2 Partijen hebben in juli 2017 mondeling een aannemingsovereenkomst gesloten, op grond waarvan [geïntimeerde] verbouwwerkzaamheden zal verrichten in de woning van [appellante] aan de [a-straat 1] in [A] voor een aanneemsom van € 19.384,20 incl. btw. 5.3 In een op 17 juli 2017 door [geïntimeerde] aan [appellante] gestuurde offerte is het volgende opgenomen: “Onze prijzen gelden voor de volgende werkzaamheden: - Badkamer & WC verbouwing en plaatsing van nieuwe wc-potten en ligbad € 6500, - - Schilderwerkzaamheden € 3500, - - Elektriciteit werkzaamheden € 1550, - - Kamer verbouwing € 1500, - - Loodgieterswerkzaamheden € 1250, - - Stucwerkzaamheden € 1200, - - Vervanging van de lampen € 320, - - Vervanging van de deurknoppen € 250, - U komt op een totaal bedrag van € 16020, - excl. Btw. Uit. En 19384,20 inclusief bedrag. Bij de betaling van de factuur dient er rekening gehouden te worden met de volgende verdeling: - 25% bij de start van het project. - 75% bij het einde van het project.” Deze offerte is door [appellante] niet ondertekend. 5.4 [geïntimeerde] is aangevangen met de verbouwwerkzaamheden. Een deel van de werkzaamheden heeft hij laten uitvoeren door onderaannemers. 5.5 [appellante] heeft kort na aanvang van de werkzaamheden € 5.000,- aan [geïntimeerde] betaald. Vervolgens heeft zij op 3 augustus 2017 € 5.000,- en op 10 augustus 2017 € 6.000,- aan [geïntimeerde] betaald. 5.6 In de periode van 22 september 2017 tot 26 november 2017 zijn er tussen partijen verschillende contacten geweest waarbij [appellante] zich heeft beklaagd over de kwaliteit van de geleverde werkzaamheden. 5.7 In een e-mail van 12 november 2017 heeft [geïntimeerde] [appellante] bericht dat zij de restschuld en de bijkomende kosten, zoals opgenomen in een bijgevoegde offerte, moet betalen, omdat er anders juridische stappen worden ondernomen. In het bijgevoegde stuk zonder titel staat een aantal data opgesomd, gevolgd door verschillende posten, die opgeteld uitkomen op € 5.279,33. 5.8 In een brief van 13 maart 2018 heeft de gemachtigde van [appellante] [geïntimeerde] in gebreke gesteld en hem verzocht om binnen vier weken tot herstel van de gebreken over te gaan. 5.9. In een e-mail van 22 maart 2018 heeft [geïntimeerde] de gemachtigde van [appellante] bericht dat hij de aanwezigheid van gebreken betwist, dat het schilderwerk al is hersteld en dat de werkzaamheden met betrekking tot de afzuigkap niet gereed zijn omdat [appellante] heeft geweigerd hem dit te laten afmaken. 5.10 In een brief van 30 april 2018 heeft de gemachtigde van [appellante] [geïntimeerde] nogmaals verzocht binnen vier weken tot herstel over te gaan. Bij deze brief is een rapport gevoegd dat bouwbedrijf Van Polen in opdracht van [appellante] heeft opgesteld over de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden. 5.11 In een e-mail van 8 mei 2018 heeft [geïntimeerde] de gemachtigde van [appellante] bericht dat [appellante] twee bedragen in mindering kan brengen op hetgeen zij nog aan hem is verschuldigd en dat zij het resterende bedrag van € 6.651,53 aan hem kan overmaken. 5.12 In een brief van 11 mei 2018 heeft de gemachtigde van [appellante] [geïntimeerde] voorgesteld een onafhankelijk expert te benoemen. Hierop heeft [geïntimeerde] gereageerd met de mededeling dat indien [appellante] nogmaals een derde wil inhuren de kosten voor haar rekening zijn. 5.13 In opdracht van [appellante] heeft bouwbedrijf Van Polen op 29 mei 2018 een offerte uitgebracht voor herstelwerkzaamheden. De offerte ziet op het volgende: Wand 7 cm omzetten in verlen(g)ing van de hal € 2.280,- Stucwerk +/- 65 m2 € 2.800,- Schilderwerk wanden en plafonds € 3.500,- Wegwerken leidingen keuken in vloer of in de wand € 400,- Afzuigkap, herstellen van het framewerk incl. stucwerk € 850,- € 9.830,- Totaal incl. btw € 11.894,30 5.14 In een e-mail van 31 mei 2018 heeft de gemachtigde van [appellante] [geïntimeerde] verzocht een bedrag van € 11.894,30 aan schadevergoeding aan [appellante] te betalen. 6. De beoordeling van de grieven en de vorderingen in hoger beroep 6.1 [appellante] heeft acht grieven tegen de bestreden vonnissen gericht. Het feit dat de wijziging van eis niet is toegelaten heeft gevolgen voor de grieven. De grieven 1, 3, 4, 5, 6, 7 en deels grief 8, hebben geen betrekking op de eis, zoals geformuleerd in de appeldagvaarding, die ziet op toewijzing van het bedrag van € 11.894,30 aan vervangende schadevergoeding, maar op de gewijzigde eis. In die grieven worden namelijk schadeposten gevorderd die in eerste aanleg niet waren begrepen in de toen gevorderde schadevergoeding, zodat het vermeerderingen betreft als bedoeld in rechtsoverweging 4.3. Genoemde grieven zullen daarom niet worden besproken. Daarmee resteren grief 2 en (deels) grief 8. Behuizing afzuigkap 6.2 Grief 2 richt zich tegen het betrekken in de verrekening van een bedrag van € 650,- inclusief btw voor meerwerk ten aanzien van de behuizing van de afzuigkap. 6.3 Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] opdracht heeft gegeven tot het maken van een behuizing voor en het plaatsen van de afzuigkap. Evenmin is in geschil dat deze werkzaamheden niet onder de aanvankelijk geoffreerde aanneemsom vielen. Volgens [appellante] is later mondeling overeengekomen dat dit wel het geval zou zijn. [geïntimeerde] heeft dit weersproken door aan te voeren dat [appellante] na haar verhuizing deze werkzaamheden aan hem heeft opgedragen en dat partijen een prijs van € 650,- hiervoor zijn overeengekomen. Terecht is door de kantonrechter aan [appellante] bewijs opgedragen dat de werkzaamheden aan de afzuigkap onder de aanneemsom vielen. [appellante] is niet overgegaan tot het leveren van bewijs, zodat als vaststaand is aangenomen dat de werkzaamheden met betrekking tot de afzuigkap meerwerk zijn. 6.4 Tijdens de gerechtelijke plaatsopneming op 4 april 2019 heeft de kantonrechter vastgesteld dat de behuizing voor de afzuigkap niet gereed is gekomen (vonnis 7 mei 2019 rov. 4.7.2. ) en is in het kader van de toewijzing van de vordering tot vervangende schadevergoeding een bedrag van € 850,- toegekend (vonnis 7 mei 2019 rov. 4.9.5.). 6.5 In de toelichting op haar grief stelt [appellante] dat zij tijdens de gerechtelijke plaatsopneming de hoogte van het bedrag voor meerwerk (€ 650,-) heeft betwist. Volgens haar dient nu tussen partijen niet is komen vast te staan dat een prijs is overeengekomen een redelijke prijs te worden vastgesteld. Gelet op de beperkte werkzaamheden acht zij € 200,- inclusief btw voor de werkzaamheden met betrekking tot het maken van een behuizing voor de afzuigkap een redelijk bedrag. 6.6 Het hof stelt vast dat uit de overgelegde stukken niet blijkt dat [appellante] de hoogte van het bedrag heeft betwist tijdens de gerechtelijke plaatsopneming. Dit laat onverlet dat zij in hoger beroep dit alsnog kan doen. Nu [appellante] het bedrag betwist, ligt het op de weg van [geïntimeerde] om de hoogte van het volgens hem overeenkomen bedrag te bewijzen. Aangezien hij niet in het geding is verschenen, komt de afspraak niet vast te staan. Vaststaat dat [appellante] opdracht tot de betreffende werkzaamheden heeft gegeven. [appellante] als opdrachtgever is, nu geen prijs is afgesproken, in overeenstemming met het bepaalde in artikel 7:752 BW een redelijke prijs verschuldigd. Doordat er omzetting is gevraagd in vervangende schadevergoeding, gaat het om een redelijke prijs voor de afgesproken werkzaamheden en niet om een redelijke prijs voor de werkzaamheden die [geïntimeerde] (daadwerkelijk) heeft verricht. Anders dan [appellante] acht het hof € 200,- geen redelijke prijs voor het overeengekomen meerwerk, nu in de offerte van Van Polen voor die (herstel)werkzaamheden een bedrag van € 850,- ex btw wordt genoemd (en aan vervangende schadevergoeding is toegewezen). Een bedrag van € 650,- incl. btw voor het aanbrengen van de behuizing en het plaatsen van de afzuigkap acht het hof in lijn daarmee een redelijke prijs. De grief faalt. 6.7 Grief 8 ziet op het door de kantonrechter vastgestelde bedrag van hetgeen [geïntimeerde] een [appellante] verschuldigd is uit hoofde van vervangende schadevergoeding na verrekening met door [appellante] in hoger beroep nadere gestelde posten. Nu grief 2 faalt en de overige grieven betrekking hebben op de niet toegelaten eiswijziging, faalt ook deze grief. De slotsom 6.8 De grieven falen. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. [appellante] zal haar eigen proceskosten moeten dragen, nu haar vorderingen worden afgewezen.

<nr>7</nr>De beslissing Het hof, rechtdoende in hoger beroep: bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter te Groningen van 7 mei en 11 juni 2019; wat verder in dit hoger beroep is gevorderd, wordt afgewezen. [appellante] dient haar eigen proceskosten te dragen. Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. O.E. Mulder en mr. W.F. Boele en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 14 april 2020.