<nr>1</nr>Het geding in eerste aanleg

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.250.983/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/453747/ HL ZA 18-6) arrest van 29 oktober 2019. in de zaak van [appellant] , wonende te [A] , appellant, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, hierna: [appellant], advocaat: mr. A.M. Hoppenbrouwers, kantoorhoudend te Breda, tegen [geïntimeerde] , wonende te [A] , geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, hierna: [geïntimeerde], advocaat:. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend te Amsterdam.

<nr>1</nr>Het geding in eerste aanleg 1.1 Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar:  het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland (kanton, Almere) van 13 december 2017;  het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland (kanton, Almere) van 24 januari 2018 (met verwijzing naar de rechtbank);  het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland (Lelystad) van 18 juli 2018;  de rolbeslissing van de rechtbank Midden-Nederland (Lelystad) van 22 augustus 2018;  de rolbeslissing van de rechtbank Midden-Nederland (Lelystad) van 5 september 2018.

<nr>2</nr>Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van het geding in hoger beroep bestaat uit het wisselen van de volgende processtukken respectievelijk uit het verrichten van de hierna te noemen proceshandelingen:  appeldagvaarding van 17 oktober 2018;  memorie van grieven van [appellant] ;  memorie van antwoord van [geïntimeerde] (met producties);  het overleggen van de stukken voor arrest. 2.2 Op de bij memorie van antwoord in het geding gebrachte producties heeft [appellant] weliswaar niet kunnen reageren, maar het betreft hier gepubliceerde rechterlijke uitspraken en derhalve algemeen toegankelijke informatie. Het hof zal dan ook die producties - waar nodig, in de beoordeling betrekken.

<nr>3</nr>De vaststaande feiten 3.1 Tussen partijen staan de feiten vast zoals door de rechtbank weergegeven in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.9) van het bestreden vonnis. Voor zover voor de beoordeling van dit hoger beroep van belang, gaat het om het volgende. 3.2 [geïntimeerde] en [appellant] zijn eigenaar van de woningen aan de [a-straat] 29 respectievelijk 29A te [A] . 3.3 Op 7 juni 2012 heeft [appellant] vergunning van de gemeente Hilversum verkregen voor een dakopbouw op zijn woning. Vervolgens heeft hij die dakopbouw laten plaatsen. 3.4 [geïntimeerde] is een procedure (hierna: de eerdere procedure) begonnen tegen [appellant] bij de rechtbank Midden-Nederland (kanton, Almere) waarin hij op grond van onrechtmatige daad vergoeding heeft gevorderd van diverse schadeposten die in zijn ogen zijn ontstaan bij en door de bouw van de dakopbouw (vermeerderd met deskundigenkosten) en waarin hij tevens heeft gevorderd [appellant] te veroordelen tot vergoeding van de kosten voor te maken nieuwe constructietekeningen. 3.5 De kantonrechter heeft in de eerdere procedure in zijn vonnis van 20 mei 2015 met betrekking tot de door [geïntimeerde] gestelde vochtschade op de zolder van zijn woning beslist dat (i) deze schade is ontstaan doordat de loodslabben van de dakopbouw van [appellant] niet op de juiste wijze zijn aangebracht, (ii) [appellant] aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] daardoor lijdt (naar het hof begrijpt: op grond van onrechtmatige daad), en (iii) die schade bestaat uit € 960,75 voor herstel vochtplekken en € 2.000,- voor aanbrengen rabatdelen op de buitenmuur ter voorkoming van verdere vochtdoorslag. De eis van [geïntimeerde] tot vergoeding van de kosten voor nieuwe constructieberekeningen omdat er zijn inziens gegronde vrees bestaat dat door de plaatsing van de dakopbouw een te hoge belasting op de fundering is wegens onvoldoende onderbouwing afgewezen. 3.6 In hoger beroep van die uitspraak heeft [geïntimeerde] zijn eis willen vermeerderen met een aantal vorderingen, te weten (i) een verklaring voor recht dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door een dakopbouw te plaatsen met een te hoge belasting voor de fundering, (ii) een gebod aan [appellant] tot verwijdering van de dakopbouw met twee daaraan gekoppelde voorwaardelijke vorderingen, (iii) vergoeding van kosten van rapporten en een berekening, (iv) vergoeding van schade aan een bovenlicht en (v) veroordeling van [appellant] tot vergoeding van de schade aan de zolder, op te maken bij staat. 3.7 Die beoogde eisvermeerdering is echter door het hof in zijn arrest van 1 november 2016 niet toegestaan omdat [appellant] in het hoger beroep niet was verschenen en de eiswijziging niet aan [appellant] was betekend. Aldus recht doende op de oorspronkelijke eis heeft het hof, voor zover nu relevant, beslist dat ter zake van het herstel van de vochtplekken op de zolder niet meer gevolgschade toewijsbaar is dan het door de kantonrechter bedrag van € 960,75 (rov. 7.2). Aan de stelling van [geïntimeerde] dat de kosten ter voorkoming van verdere schade meer bedragen dan het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 2.000,- omdat verdere schade slechts te voorkomen is door de verwijdering van de dakopbouw is het hof voorbijgegaan omdat als gevolg van het niet toestaan van de eisvermeerdering de vordering tot verwijdering niet voorligt (rov. 7.6). Verder heeft het hof de vordering tot vergoeding van de kosten tot vergoeding van constructietekeningen alsnog toewijsbaar geoordeeld (dat wil zeggen: het in eerste aanleg geschatte en gevorderde bedrag van € 1.331,- en niet het hogere bedrag van de inmiddels gemaakte werkelijke kosten, omdat de eiswijziging niet was toegestaan). Daartoe heeft het hof overwogen dat in de berekening en het rapport zoals door [geïntimeerde] in hoger beroep overgelegd wordt genoemd dat de balkenvloer te licht is uitgevoerd en op meer punten had moeten worden bevestigd en daarnaast dat de belasting van de fundering is overschreden (rov. 7.4 en 7.5).

<nr>4</nr>Het geschil in eerste aanleg 4.1 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] , gevorderd: a. voor recht te verklaren dat [appellant] jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door de dakopbouw te plaatsen; en [appellant] te veroordelen tot (samengevat): b. verwijdering voor eigen rekening en risico van de dakopbouw; c. (voorwaardelijk) als [appellant] de dakopbouw niet verwijdert, het gehengen en gedogen dat [geïntimeerde] voor verwijdering zorgdraagt op kosten van [appellant] ; d. (voorwaardelijk) voor het geval [appellant] na verwijdering van de bestaande dakopbouw een nieuwe dakopbouw plaatst, strikte inachtneming van de constructieberekening d.d. 10 augustus 2015 van F.T.V. en de beoordeling daarvan d.d. 28 januari 2016 van het Bureau voor Bouwpathologie en het niet overschrijden van de perceelgrenzen; e. betaling aan [geïntimeerde] van de waardevermindering van zijn woning zolang de toestand niet in oude staat is hersteld met dien verstande dat deze schade nader dient te worden opgemaakt bij staat; f. betaling aan [geïntimeerde] van € 181,50 inclusief btw wegens schade aan het bovenlicht; g. betaling aan [geïntimeerde] van schadevergoeding bestaande uit de kosten van herstel van diens zolder met dien verstande dat deze schade nader dient te worden opgemaakt bij staat; h. veroordeling in de kosten van deze procedure, (i) vermeerderd met wettelijke rente en (j) nakosten. 4.2 [appellant] heeft de vordering bestreden en daartoe primair een beroep gedaan op het gezag van gewijsde van het arrest van het hof van 1 november 2016. Verder heeft [appellant] in reconventie vergoeding gevorderd van door hem gemaakte deskundigenkosten. 4.3 De kantonrechter te Almere heeft, oordelend dat de vordering in conventie van onbepaalde waarde is en geen duidelijke aanwijzingen bestaan dat de vordering een belang vertegenwoordigt van € 25.000,- of minder, de zaak verwezen naar de rechtbank. 4.4 De rechtbank heeft in haar bestreden vonnis van 18 juli 2018 het beroep door [appellant] op gezag van gewijsde van het arrest van het hof van 1 november 2016 gehonoreerd voor zover het gaat om de herstelkosten van de zolder (vochtproblemen) en voor het overige verworpen. Verder heeft de rechtbank overwogen dat vordering (f) inzake schade bovenlicht voor afwijzing gereed ligt en dat zij voor de verdere beoordeling in conventie behoefte heeft aan voorlichting door een of meer deskundige(n), met verwijzing naar de rol voor akte uitlaten deskundige(n). In afwachting daarvan is de beoordeling in reconventie aangehouden. Bij rolbeslissing van 22 augustus 2018 heeft de rechtbank op verzoek van [appellant] tussentijds hoger beroep opengesteld van haar tussenvonnis van 18 juli 2018 en bij rolbeslissing van 5 september 2018 heeft zij het verzoek van [geïntimeerde] om van die beslissing terug te komen afgewezen.

<nr>5</nr>De beoordeling van de grieven 5.1 De eis in hoger beroep strekt tot vernietiging van het vonnis van 18 juli 2018 en afwijzing van de vorderingen die [geïntimeerde] in eerste aanleg in conventie heeft ingesteld. Daartoe heeft [appellant] twee grieven aangevoerd, die erop neerkomen dat de rechtbank ten onrechte zijn beroep op gezag van gewijsde van het arrest van 1 november 2016 grotendeels heeft verworpen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 5.2 [appellant] heeft zijn beroep op gezag van gewijsde als volgt toegelicht: "De vraag die moet worden beantwoord, is of in het onderhavige geding dezelfde rechtsbetrekking aan de orde is als destijds bij de rechtbank (kantonrechter) en nadien bij uw hof. Naar het oordeel van [appellant] moet die vraag bevestigend worden beantwoord. Zowel in de eerder tussen partijen gevoerde procedure(s) als in de onderhavige procedure draait het om de vraag of [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] door het plaatsen van de dakopbouw op zijn woning, waardoor schade is en / of zal ontstaan aan de woning van [geïntimeerde] . (…) Ook indien er sprake is van beschikbaarheid van ander (nieuw) (bewijs)materiaal - De Ridder betwist overigens dat daar sprake van is, vgl. de memorie van grieven van de zijde van [geïntimeerde] (inclusief de producties) - kan [appellant] zich met succes op het gezag van gewijsde beroepen (vgl. nogmaals het arrest van de Hoge Raad van 14 oktober 1988, NJ 1989, 413). Als sprake is van dezelfde rechtsbetrekking in geschil is evenmin relevant of de grondslag nader wordt onderbouwd met aanvullende feiten (HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7481). (…) [geïntimeerde] vordert voorts verwijdering van de in geschil zijnde dakopbouw (met een tweetal daaraan gekoppelde voorwaardelijke vorderingen). (…) In casu staat (…) buiten kijf dat de rechtbank en nadien uw hof reeds heeft geoordeeld over de schade aan / op de zolder van [geïntimeerde] . Klaarblijkelijk acht [geïntimeerde] de door uw hof toegewezen schadevergoeding met betrekking tot de zolder niet afdoende. Voornoemde vordering tot verwijdering van de dakopbouw is eenvoudigweg gericht op het (uiteindelijk) verkrijgen van een hogere schadevergoeding aangaande de zolder van [geïntimeerde] . Deze vordering dient weldegelijk af te stuiten op het gezag van gewijsde van het arrest d.d. 1 november 2016 van uw hof. Hetzelfde geldt dan logischerwijs voor de vordering tot betaling aan [geïntimeerde] van de (gestelde) schade wegens herstel aan diens zolder (nader op te maken bij staat), gelijk de rechtbank ter zake deze vordering wél terecht heeft geoordeeld. Ook de overige vorderingen zijn gebaseerd op het standpunt dat [appellant] door het plaatsen van de dakopbouw onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld. Onder verwijzing naar het voorgaande is [geïntimeerde] eveneens niet-ontvankelijk ten aanzien van die vorderingen. Het feit dat de eisvermeerdering van de zijde van [geïntimeerde] destijds in hoger beroep is geweigerd, doet niet ter zake. (…) In casu lag het eveneens op de weg van [geïntimeerde] om zijn vorderingen tijdig en op de juiste wijze te vermeerderen, hetgeen hij heeft nagelaten. (…) [appellant] wordt niet alleen op zeer hoge kosten gejaagd door de handelwijze van [geïntimeerde] , maar de kans bestaat eveneens dat hij in de ene procedure is veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding en in de andere daaropvolgende procedure vervolgens wordt veroordeeld tot het - nota bene - verwijderen van diezelfde dakopbouw, hetgeen volledig haaks op elkaar staat. Voorts ontstaat in zijn algemeenheid het gevaar van tegenstrijdige uitspraken, indien en voor zover het gezag van gewijsde van uw arrest d.d. 1 november 2016 daaraan niet al in de weg staat, dan is er - op basis van al het voorgaande - in ieder geval sprake van strijd met de goede procesorde en / of strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen waarop [appellant] subsidiair een beroep doet." 5.3 Het hof overweegt als volgt. Artikel 236 lid 1 Rv bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. 5.4 Onder 'rechtsbetrekking in geschil' dient te worden verstaan het geschilpunt of de rechtsvraag die partijen verdeeld houdt. Het leerstuk van gezag van gewijsde strekt ertoe een einde te maken aan geschillen omtrent dezelfde rechtsbetrekking, waarbij niet van belang is door wie en in welk verband een vordering uit hoofde van die rechtsbetrekking wordt geldend gemaakt. Gezag van gewijsde komt toe aan die beslissingen in een vonnis, waarin de rechter aan bepaalde feiten bepaalde rechtsgevolgen heeft verbonden, ongeacht of deze beslissingen zijn neergelegd in het dictum, dan wel enkel deel uitmaken van de overwegingen. De vraag of aan een beslissing in een eerder vonnis gezag van gewijsde toekomt hangt nauw samen met de inhoud en strekking van die beslissing. Het oordeel daarover is in de eerste plaats een kwestie van uitleg van het eerdere vonnis, hetgeen in beginsel is voorbehouden aan de feitenrechter. Verwezen wordt naar AG Wesseling-Van Gent in haar conclusie (randnummers 2.4 en 2.5) bij HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7481, NJ 2001, 210 en de daarin genoemde literatuur en rechtspraak. 5.5 Indien het hof de beslissingen van het hof in de eerdere procedure beschouwt en uitlegt, dan volgt daaruit dat het hof in die eerdere procedure klaarblijkelijk de kantonrechter heeft gevolgd in diens oordeel dat [appellant] ten aanzien van de verkeerd aangebrachte loodslabben (op grond van onrechtmatige daad) aansprakelijk is voor de daardoor ontstane (vocht)schade. In zoverre valt dan ook niet in te zien welk belang [appellant] kan hebben bij een beroep op het gezag van gewijsde indien dat beroep mede op dat oordeel betrekking zou hebben. Ten aanzien van de schade die daarvan het gevolg is heeft het hof in de eerdere procedure geoordeeld dat die schade niet meer bedraagt dan het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 960,75 (rov. 7.1 en 7.2). Nu [geïntimeerde] in deze procedure op dit punt geen andere schade heeft gesteld dan in de eerdere procedure, slaagt ten aanzien van die beslissing het beroep op gezag van gewijsde, zoals de rechtbank met juistheid heeft beslist in rov. 4.2 (slot) van haar vonnis van 18 juli 2018. Ten aanzien van de kosten ter voorkoming van verdere vochtschade heeft het hof in die eerdere procedure in stand gelaten het oordeel van de kantonrechter dat die schade niet meer bedraagt dan € 2.000,- , te weten de kosten voor het aanbrengen van rabatdelen. Ook ten aanzien van dat oordeel slaagt het beroep op gezag van gewijsde. Dat wordt niet anders doordat dit oordeel mede was ingegeven door de in hoger beroep niet toegestane eisvermeerdering. Voor zover in de onderhavige procedure de vordering tot verwijdering van de dakopbouw mede is gebaseerd op de stelling dat dit de enige oplossing is ter voorkoming van verdere vochtdoorslag als gevolg van de verkeerde loodslabbe (inleidende dagvaarding sub 34) dient daar dan ook aan voorbij te worden gegaan. 5.6 Dat wil echter niet zeggen dat niet kan worden toegekomen aan de vordering tot verwijdering en daarmee samenhangende vorderingen, zoals [appellant] meent. Uit de stukken blijkt namelijk dat die vordering hoofdzakelijk is gebaseerd op de stelling dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door een dakopbouw te bouwen die te zwaar voor de fundering en die grensoverschrijdend is. Die grondslag is een andere dan in de eerdere procedure. Daarin ging het over vochtdoorslag. Met de eiswijziging werd toen wel beoogd om deze grondslag toe te voegen maar zover is het niet gekomen. Het hof heeft ter zake van deze grondslag dan ook geen (inhoudelijke) beslissing genomen ten aanzien waarvan [appellant] zich op het gezag van gewijsde kan beroepen. Wel speelde in de eerdere procedure al de stelling van [geïntimeerde] dat hij gegronde vrees had voor overbelasting en dat hij daarom de kosten voor het maken van nieuwe constructietekeningen vergoed wenste te hebben. Daarin heeft het hof hem gevolgd, zodat ook hier niet valt in te zien wat [appellant] meent te kunnen bereiken indien zijn beroep op gezag van gewijsde tevens op dat oordeel betrekking zou hebben. 5.7 Het hof ziet ten slotte niet in dat met zijn hiervoor gegeven oordeel het gevaar ontstaat van tegenstrijdige uitspraken dan wel dat sprake is van strijd met de goede procesorde of het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. 5.8 De slotsom is dat de grieven falen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en de zaak voor verdere afdoening weer verwijzen naar de rechtbank. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 318,- aan verschotten (griffierecht) en € 1.074,- aan geliquideerd salaris van de advocaat (1 punt in tarief II).

<nr>6</nr>De beslissing Het hof, rechtdoende in hoger beroep: bekrachtigt het tussen partijen gewezen het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland (Lelystad) van 18 juli 2018; verwijst de zaak voor verdere afdoening naar deze rechtbank; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 318,- aan verschotten en € 1.074,-. aan geliquideerd salaris advocaat, vermeerderd met € 157,- aan nakosten zonder betekening dan wel 239,- in geval van betekening (plus betekeningskosten); verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte proceskostenveroordeling; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. J.H. Kuiper en mr. G. Kattenberg en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2019.