<nr>1</nr>Het geding in eerste aanleg

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.205.674/01 (zaaknummer rechtbank C/08/180739) arrest van 23 oktober 2018 in de zaak van de stichting Stichting Sailing for Education, gevestigd te Amsterdam, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Sailing, advocaat: mr. I. Roos te Amsterdam, tegen: de stichting Stichting Internationale School Eerde, gevestigd te Ommen, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Eerde, advocaat in eerste aanleg: mr. A. Arslan te Zwolle, niet verschenen.

<nr>1</nr>Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 16 maart 2016 en 22 juni 2016 die de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.

<nr>2</nr>Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 21 september 2016, - de memorie van grieven met een nieuwe productie. 2.2 Vervolgens heeft Sailing de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van Sailing in hoger beroep strekt tot vernietiging van het vonnis van 22 juni 2016 en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van Sailing, met veroordeling van Eerde in de kosten in beide instanties.

<nr>3</nr>De vaststaande feiten 3.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet voldoende betwist staat - voor zover van belang - het volgende in hoger beroep vast: 3.2 Sailing is een op 23 januari 2014 opgerichte stichting die zich richt op het werven van fondsen en verlening van steun voor initiatieven op het gebied van educatie. De heer [A] (hierna: [A] ) is voorzitter van de stichting en mevrouw [B] (hierna: [B] ) is secretaris/penningmeester. Daarnaast kent het bestuur nog één lid. 3.3 [A] en [B] zijn de ouders van [C] en [D] (hierna: de jongens). De jongens zijn bekend geworden als 'de zeiljongens' nadat zij waren begonnen aan een wereldzeiltocht om aandacht te vragen voor het feit dat zij op geen enkele school welkom waren. 3.4 Eerde is een onderwijsinstelling met een Engelstalig onderwijsprogramma voor scholieren. Eerde biedt mogelijkheden tot interne en externe huisvesting ('boarding'). Sinds 2011 is het bestuur van Eerde in handen van Stichting Landstede. 3.5 Vanaf juni 2013 hebben besprekingen plaatsgevonden tussen mevrouw [E] (hierna: [E] ), destijds 'principal' (schooldirecteur) van Eerde, en [B] over de mogelijkheden van onderwijs en boarding voor de jongens bij Eerde. 3.6 Na de zomervakantie van 2013 zijn de jongens gestart met het volgen van onderwijs bij Eerde. 3.7 [B] heeft bij de gemeente Haarlemmermeer, de gemeente van haar woonplaats [F] , een aanvraag ingediend voor bijzondere bijstand voor de kosten van vervoer en boarding van de jongens. Bij beschikking van 24 oktober 2013 is de aanvraag toegekend. In de beslissing worden de volgende vergoedingen toegekend: - € 0,19 per kilometer voor de kosten van eigen vervoer over de periode van 18 augustus 2013 tot en met 18 oktober 2013,- vanaf 28 oktober 2013 twee retourritten per week vanaf huis naar Eerde,- de boarding/internaatkosten van Eerde vanaf 28 oktober 2013 voor de rest van het lopende schooljaar met een maximum van € 50.300,-.De vergoeding van de boarding/internaatkosten geschiedt “op basis van de rechtstreeks van de school te ontvangen factuur” en zal rechtstreeks aan Eerde plaatsvinden. 3.8 Over (de kosten van) de huisvesting heeft overleg plaatsgevonden tussen [B] en [E] . In dat kader heeft [E] in een e-mailbericht van 17 december 2013 aan de controller van Landstede, de heer [G] , het volgende bericht: “Ik heb vandaag een gesprek gehad met de familie [A] ; ouders van de zeiljongens. De gemeente wil inderdaad voor het schooljaar 2013 2014 -2x 25.150 Euro betalen = 50.300 Euro. De afspraak is dat Eerde een factuur schrijft voor Mevrouw [B] op haar adres in [F] (...). Zij legt de factuur dan aan de gemeente Vijfhuizen voor die Eerde betaalt. (...) In totaal betalen we dan in 10 maanden 50.000 Euro aan de stichting. De 300 Euro houden we als administratiekosten in. Ik stel voor om een vaststellingsovereenkomst te tekenen met de ouders waarin deze afspraak vastgelegd wordt. (...)" 3.9 Na een bevestiging per mail van de controller, heeft [E] voornoemd emailbericht op 17 december 2013 doorgestuurd naar [B] : "Geregeld! Ik laat de factuur vandaag opmaken en die komt jouw kant op [B] We vermelden op de factuur: Boarding Fee [C] en [D] ; schooljaar 2013-2014. De vaststellingsovereenkomst zal ik ook opmaken. Die stuur ik je dan eerst toe ter goedkeuring. Ik ben blij dat alles nog geregeld is. Vertrouw er maar op dat alles goed komt! (...) 3.10 [B] heeft dezelfde dag op laatstgenoemd emailbericht gereageerd: "Fantastisch [E] !(…) Ik zie de vaststellingsovereenkomst en factuur tegemoet, (...) 3.11 [E] heeft in een intern e-mailbericht van 23 december 2013 het volgende gemeld: "Gelieve het basiscontract voor beide jongens op te maken op basis van de normale voorwaarden (...) Vermelden dat de kosten die gepaard gaan met de academische ondersteuning van de jongens gedragen zal worden door de inkomsten uit sponsoring vanuit het Oudshoornfonds en de positieve marketing. De ouders zijn niet aansprakelijk voor de betaling van de kosten die gekoppeld zijn aan de academische ondersteuning van de jongens; met inbegrip van de examenkosten. Daarnaast een vaststellingsovereenkomst toevoegen ivm de betaling van de boardingkosten. (...) ISE komt overeen voor het schooljaar 2012 2013 [hof: bedoeld zal zijn 2013 – 2014] een factuur voor huisvesting op te maken voor 25.150 Euro per kind ter attentie van Mevrouw [B] . Die factuur zal door de gemeente Vijfhuizen betaald worden aan ISE. De stichting 'Sailing for Education' zal voor de 1st van iedere maand en dat voor een periode van 10 schoolmaanden de factuur bezorgen aan Eerde voor de huisvestingskosten van beide jongens; zijnde 5.000 Euro per maand. Eerde zal de factuur voor de 28ste van de verstreken maand aan de stichting overmaken. Voor het schooljaar 2012-2013 zal er 1 factuur opgemaakt worden voor de maanden augustus, september, oktober, november en december = 5 x 5000. Euro = 25.000 Euro. Voor de resterende maanden zal er voor de 1st van iedere maand een factuur ingediend worden voor 5.000 Euro. (januari, februari, maart, april, mei) Eerde zal die facturen voor de 28ste van die maand vereffenen aan de stichting Sailing for Education. De facturen voor de huisvesting voor 2013-2014 worden opgemaakt voor de periode dat de jongens academisch werkzaam zijn op Eerde en wonen in het externe internaat; zijnde van 1 augustus 2013 tot 1 juli 2014. Voor het schooljaar 2014-2015 zal een nieuwe vaststellingsovereenkomst opgemaakt worden geldig vanaf l augustus 2014 tot l juni 2015. 10 maanden. Als alle voorstellen zijn uitgewerkt, moeten ze voorgelegd worden aan de heer [H] . Die zal de contracten ondertekenen, veronderstel ik. (...)" 3.12 In december 2013 heeft Eerde een factuur ten bedrage van in totaal € 50.300,00 verzonden aan [B] wegens 'boarding fee 2013-2014' voor de jongens. 3.13 Begin 2014 is de heer [H] (hierna: [H] ) [E] opgevolgd als schooldirecteur van Eerde. 3.14 Sailing heeft op 27 januari 2014 een factuur van € 25.000,- en twee facturen van elk € 5.000,- verzonden aan Eerde. Verder zijn op 27 februari, 24 maart en 24 april 2014 telkens facturen van € 5.000,- verzonden. De facturen hebben alle als omschrijving 'Extended boarding facilities [D] and [A] ' en hebben betrekking op de periode september 2013 tot en met mei 2014. Eerde heeft bij brief van 11 februari 2014 de tot dan ontvangen facturen geretourneerd, omdat er volgens Eerde geen sprake is van een (getekende) overeenkomst. De factuur van € 50.300,- is door Eerde gecrediteerd. 3.15 [B] heeft in of omstreeks maart 2014 een kort gedingprocedure aanhangig gemaakt tegen Eerde bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank in Zwolle. [B] heeft nakoming gevorderd van afspraken met Eerde op het gebied van onderwijs en ondersteuning, maar ook van afspraken over de boarding. Bij vonnis in kort geding van 15 april 2014 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [B] afgewezen. 3.16 De jongens hebben geen gebruik gemaakt van de internaatfaciliteiten van Eerde. Zij hebben verbleven op een vakantiepark aan de [a-straat] in [I] . Volgens een uittreksel van de kamer van koophandel van Sailing woonde daar ook [A] , voorzitter van Sailing en vader van de jongens. 3.17 Nu het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld, behoeven de grieven 1 tot en met 4, die tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank zijn gericht, geen verdere behandeling.

<nr>4</nr>Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 4.1 Sailing heeft in eerste aanleg veroordeling van Eerde gevorderd tot betaling van € 50.000,- aan openstaande facturen, te vermeerderen met de wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 4.150,-, proceskosten en nakosten.Sailing heeft zich er voor haar vordering op beroepen dat er een overeenkomst tot stand is gekomen tussen haar en Eerde. Ingevolge die overeenkomst zou Sailing zorgdragen voor de boarding van de jongens en zou zij daarvoor van Eerde betaling ontvangen tot een bedrag van in totaal € 50.000,-. Sailing heeft zich aan haar deel van de afspraak gehouden en de boarding verzorgd, maar Eerde is haar verplichting tot betaling voor de boarding niet nagekomen. Sailing vordert nakoming door Eerde van haar betalingsverplichting, te vermeerderen met rente en kosten. 4.2 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis het verweer van Eerde dat er geen overeenkomst over de boarding tot stand is gekomen verworpen. Volgens de rechtbank blijkt uit de e-mailberichten van 17 en 23 december 2013, de terugkoppeling van die e-mailberichten aan [B] en het verzenden van de factuur, voldoende dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de belangrijkste elementen van de door Sailing gestelde overeenkomst. Daarbij geldt dat uit het e-mailbericht van 23 december 2013 volgt dat Eerde Sailing en niet [B] als haar wederpartij beschouwde. Sailing heeft na haar oprichting de overeenkomst stilzwijgend bekrachtigd door daaraan uitvoering te geven. Het beroep van Eerde op onbevoegdheid van [E] heeft de rechtbank eveneens verworpen. Volgens de rechtbank mocht Sailing aannemen dat aan [E] een toereikende volmacht was verleend. Vervolgens heeft de rechtbank beoordeeld of Eerde ook tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. De rechtbank oordeelt dat dit niet het geval is. Daartoe wordt overwogen dat een belangrijk element in de overeenkomst is dat door de gemeente zou worden betaald. Betaling heeft echter niet plaatsgevonden, waardoor Eerde niet kon worden gehouden tot (door)betaling van die gelden aan Sailing. Dat geen betaling heeft plaatsgevonden, dient voor risico van Sailing te blijven, omdat Sailing de gemeente kennelijk onjuist heeft voorgelicht over het feit dat de jongens niet door Eerde van boarding werden voorzien, aldus de rechtbank. Zij heeft de vorderingen van Sailing vervolgens afgewezen.

<nr>5</nr>De motivering van de beslissing in hoger beroep 5.1 Sailing is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van 16 grieven, genummerd 1 tot en met 16. 5.2 De grieven 1 en tot 4 zijn reeds hiervoor in overweging 3.17 behandeld. 5.3 Grieven 6, 7 en 8 richten zich tegen de overwegingen van de rechtbank dat Sailing in haar dagvaarding niet heeft voldaan aan haar substantiëringsplicht, dat Sailing door het inbrengen van een groot aantal producties voorafgaand aan de comparitie, waaronder een verkapte conclusie van repliek, de procesbelangen van Eerde heeft geschaad, en dat die producties daarom buiten beschouwing zullen worden gelaten voor zover daarop geen uitdrukkelijk beroep is gedaan.Deze grieven miskennen dat het hoger beroep er mede toe dient om verzuimen van partijen en/of de rechter te herstellen. Bij die grieven heeft Sailing daarom geen belang. 5.4 Grief 9 klaagt over de overweging van de rechtbank dat geen aanleiding bestaat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling aan te passen, omdat een proces-verbaal een zakelijke en geen letterlijke weergave is van wat op de zitting is verklaard. De rechtbank heeft dat met juistheid overwogen, zodat de grief faalt. 5.5 De grieven 5 en 10 tot en met 16 richten zich vanuit verschillende invalshoeken tegen de overwegingen van de rechtbank die ten grondslag liggen aan haar oordeel dat uitgaande van het bestaan van een overeenkomst tussen Eerde en Sailing over (de kosten van) boarding van de jongens, de vorderingen van Sailing toch afgewezen dienen te worden. Die grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 5.6 In de kern komen de grieven erop neer dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat partijen grote waarde hebben toegekend aan die betaling door de gemeente van het bedrag van € 50.000,-, dat de rechtbank ten onrechte als vaststaand heeft aangenomen dat de gemeente het bedrag van € 50.000,- niet heeft betaald, en dat de rechtbank ten onrechte aanneemt dat het bedrag niet is betaald omdat Sailing de gemeente onjuist zou hebben voorgelicht over het feit dat de jongens feitelijk niet door Eerde zelf van boarding werden voorzien. 5.7 Het hof stelt voorop dat in hoger beroep uitgangspunt is dat tussen partijen een “boardingovereenkomst” tot stand is gekomen. Uit de gedingstukken, in het bijzonder de beschikking van de gemeente Haarlemmermeer [hof: de gemeente waaronder de plaats [F] valt] van 23 oktober 2013, de e-mails van [E] van 17 en 23 december 2013, de door Eerde in december 2013 aan [B] verzonden factuur en de door Sailing aan Eerde verzonden facturen, bezien in hun verband en samenhang, destilleert het hof dat bij die overeenkomst drie partijen waren betrokken, te weten Eerde, [B] en Sailing, waarbij [B] in de onderhandelingsfase het nog op te richten Sailing vertegenwoordigde. De overeenkomst behelsde het volgende: a. a) Eerde zou aan [B] een factuur van € 50.300,- sturen als “boarding fee” voor de jongens voor het schooljaar 2013-2014;b) [B] zou die factuur indienen bij de gemeente van haar woonplaats [F] ;c) op grond van een door [B] te verkrijgen beschikking zou de gemeente die factuur rechtstreeks betalen aan Eerde,d) de boarding van de jongens zou feitelijk worden verzorgd door Sailing; e) Eerde zou de door haar van de gemeente ontvangen vergoeding voor de boarding van de jongens doorbetalen aan Sailing, op basis van facturen die zij van Sailing zou ontvangen. 5.8 De eerste vraag die in hoger beroep voorligt, is welke rol de betaling door de gemeente in die overeenkomst vervulde. Dat betreft een kwestie van uitleg van de overeenkomst. Daarbij komt het volgens vaste jurisprudentie aan op de zin die de partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 5.9 Uit het doel en de strekking van de overeenkomst (zie 5.7) komt voor het hof genoegzaam naar voren dat de betaling van het bedrag van € 50.300,- door de gemeente Haarlemmermeer een cruciaal onderdeel vormde van de overeenkomst. Daarbij geldt dat als vertrekpunt heeft te gelden dat [B] en [A] als ouders van de jongens in beginsel gehouden waren tot betaling voor hun huisvesting (boarding) aan Eerde. Eerde heeft daarvoor ook aan [B] en [A] gefactureerd. Het was echter de (kennelijke) bedoeling dat die factuur zou worden voldaan door de gemeente Haarlemmermeer op grond van een daartoe door [B] van de gemeente verkregen beschikking. Omdat Eerde die boarding niet zelf zou verzorgen, maar uitbesteden aan Sailing, zou Eerde de door haar van de gemeente te verkrijgen vergoeding weer doorbetalen aan Sailing. In voormeld vertrekpunt ligt besloten dat als de gemeente de boardingfactuur van Eerde niet zou betalen, [B] en [A] de boardingfactuur alsnog zelf aan Eerde zouden moeten voldoen, dan wel rechtstreeks aan het door henzelf opgerichte Sailing. In die situatie valt niet in te zien dat Eerde ook zonder ontvangst van betaling door de gemeente zich jegens Sailing zou hebben willen verbinden tot betaling voor boarding van de jongens. Dat zou erop neerkomen dat Eerde zonder zelf betaling te hebben ontvangen voor de boarding van de jongens, indirect via Sailing, aan hun ouders de kosten voor (externe) boarding zou vergoeden; de kosten dus die de ouders zonder betaling door de gemeente in beginsel zelf zouden moeten dragen. Dat zou de wereld op zijn kop zijn. 5.10 In dat licht vat het hof de stelling van Eerde in eerste aanleg dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen omdat de gemeente te kennen had gegeven de huisvestingskosten niet te willen betalen en daarmee de bodem aan de besproken regeling was komen te ontvallen, op als een beroep op het niet vervuld zijn van de opschortende voorwaarde dat de gemeente de boardingfactuur aan Eerde zou voldoen. Het hof sluit zich, gelet op wat hiervoor onder 5.9 is overwogen, aan bij de uitleg dat de overeenkomst de opschortende voorwaarde inhield dat Eerde betaling van haar boardingfactuur zou verkrijgen van de gemeente. Daarmee heeft Eerde zich terecht op het standpunt gesteld dat zij zonder die betaling niet aan Sailing hoeft te betalen. 5.11 In die situatie ligt het op de weg van Sailing om aan te tonen dat de voorwaarde is vervuld. Sailing heeft dat niet gedaan. Integendeel, tegenover de stelling van Eerde dat de betaling door de gemeente niet heeft plaatsgevonden, heeft Sailing op geen enkele wijze haar betwisting van die stelling onderbouwd, terwijl dat voor haar eenvoudig na te gaan moet zijn geweest, nu [B] , penningmeester/secretaris van Sailing, de begunstigde was van de beschikking. Het moet voor [B] eenvoudig zijn geweest om bij de gemeente de informatie te verkrijgen of uitvoering was gegeven aan de beschikking, waarmee die informatie ook bij Sailing bekend zou zijn geweest. Het hof houdt het er derhalve voor dat de betaling niet heeft plaatsgevonden, zodat de opschortende voorwaarde niet is vervuld en Eerde (dus) niets aan Sailing verschuldigd is terzake de boarding van de jongens. 5.12 De omstandigheid dat Eerde (desgevraagd) tegenover de gemeente mondeling heeft verklaard dat de jongens niet door haar geboard werden, zoals Eerde heeft bevestigd, maakt niet dat Eerde zich er in dit geval jegens Sailing niet op kan beroepen dat de opschortende voorwaarde niet is vervuld. Die verklaring is niet onjuist; de jongens zouden immers geboard worden door Sailing. Sailing verwijt Eerde nog dat zij dat niet aan haar verklaring heeft toegevoegd. Sailing heeft echter niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat een dergelijke toevoeging de gemeente er wel toe zou hebben gebracht de betaling te verrichten. Dat ligt op zichzelf ook bepaald niet in de rede. Immers komt de overeenkomst er in feite op neer dat het door de gemeente te betalen bedrag via een omweg (via Eerde en Sailing) weer zou terechtkomen bij de ouders van de jongens als vergoeding voor het door henzelf huisvesten van hun jongens. Niet aannemelijk is dat de gemeente aan een dergelijke constructie haar medewerking zou hebben willen verlenen. Het hof is aldus niet gebleken dat de opschortende voorwaarde door toedoen van Eerde zelf niet is vervuld. Aanvullend wordt hierbij opgemerkt dat het juist op de weg van Sailing/ [B] had gelegen om de gemeente vooraf volledig in te lichten over de “boardingconstructie”. Dat dit is gebeurd en dat de gemeente ook met die constructie had ingestemd, is echter niet aangevoerd. 5.13 Terzijde merkt het hof nog op dat Sailing wel stelt dat zij daadwerkelijk boardingkosten heeft gemaakt tot een bedrag van € 50.000,-, maar dat zij niets heeft overgelegd waaruit kan blijken dat zij daadwerkelijk kosten heeft gemaakt, laat staan tot een bedrag van € 50.000,-.

<nr>6</nr>De slotsom 6.1 De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 6.2 Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Sailing in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Die kosten aan de zijde van Eerde zullen echter op nihil worden gesteld, nu zij in hoger beroep niet is verscheen.

<nr>7</nr>De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 22 juni 2016; veroordeelt Sailing in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Eerde vastgesteld op nihil. Dit arrest is gewezen door mr. W. Breemhaar, mr. O.E. Mulder en mr. Z.J. Oosting, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2018.