<nr>1</nr>Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.163.684/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/120235/ HA ZA 12-170) arrest van 17 juli 2018 in de zaak van [appellant] , wonende te [A] , appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant], advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudend te Leeuwarden, namens wie heeft gepleit mr. R.A.M.D. Smit, tegen Mari-Team B.V., gevestigd te Leeuwarden, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Mari-Team, advocaat: mr. R. Glas, kantoorhoudend te Leeuwarden, die ook heeft gepleit.

<nr>1</nr>Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 25 april 2017 hier over. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit - de memorie van antwoord in principaal appél. tevens memorie van grieven in incidenteel appel; - de memorie van antwoord in incidenteel appel; - het proces-verbaal van de gehouden pleidooien. 1.3 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op basis van de aldus aangevulde stukken.

<nr>2</nr>De vaststaande feiten 2.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.13 van het bestreden vonnis van 4 september 2013. Daarmee staat het volgende vast. 2.1.1 Mari-Team houdt zich onder de naam "Selene Yachts" onder meer bezig met de bouw van en handel in schepen. Middellijk bestuurder van Mari-Team is [B] (hierna: [B] ). 2.1.2 [appellant] en Mari-Team hebben in 2009 met elkaar een koopovereenkomst gesloten, waarbij [appellant] van Mari-Team een motormotorjacht van het type "Selene 53" heeft gekocht. Het motorjacht zou worden gebouwd op een Chinese werf en diende te voldoen aan de specificaties zoals die werden genoemd op een lijst die als bijlage bij het door partijen opgestelde koopcontract van 7 juli 2009 was gevoegd. 2.1.3 Van de inhoud van de destijds gesloten overeenkomst maken deel uit de HISWA Algemene Aannemings-Verkoop en Leveringsvoorwaarden (HISWA-voorwaarden). Artikel 5 van die algemene voorwaarden luidt - voor zover van belang - als volgt: "Artikel 5 - De Garantie 1. De leverancier staat ervoor in dat hij een pleziervaartuig of casco, inclusief de overeengekomen uitrustingsstukken en inventaris levert dat beantwoordt aan de overeenkomst. De leverancier staat er bovendien voor in dat het geleverde de eigenschappen bezit die, alle omstandigheden in aanmerking genomen, voor een normaal gebruik nodig zijn, alsmede voor een bijzonder gebruik voor zover dat is overeengekomen. 2. De leverancier staat ervoor in dat de door hem verrichte werkzaamheden beantwoorden aan de overeenkomst en worden uitgevoerd met goed vakmanschap en met gebruikmaking van deugdelijk materiaal. 3. Met inachtneming van het vorenstaande garandeert de leverancier gedurende een termijn van twaalf maanden de afwezigheid van gebreken die zich openbaren af ontstaan na levering (...) 4 Onverminderd de overige rechten van die hem op grond van de wet toekomen heeft de afnemer recht op kosteloos herstel van gebreken en op vervanging van gebrekkige onderdelen op de werf van de leverancier binnen redelijke tijd. De afnemer kan op kosten van de leverancier een noodzakelijk herstel door een derde laten uitvoeren, voor zover de kosten daarvan redelijk zijn. Voor de vaststelling van die redelijkheid wordt het prijsniveau van de leverancier in aanmerking genomen. De derde die een noodzakelijk herstel kan uitvoeren wordt in overleg met de afnemer door de leverancier aangewezen. Herstel bij een derde is alleen mogelijk - indien de leverancier niet of niet tijdig in staat is het gebrek op zijn eigen werf te herstellen of - indien sprake is van een wanverhouding tussen de noodzakelijke kosten van transport van het vaartuig naar de werf van de leverancier en de kosten van herstel op die werf of - indien in verband met de omstandigheden van de afnemer niet kan worden verlangd dat hij het herstel op de werf van zijn leverancier laat uitvoeren.(...)" 2.1.4 In artikel 5.1 van de koopovereenkomst van 7 juli 2009 is bepaald: "Onverminderd de rechten die de afnemer op grond van artikel 5 van de HISWA Algemene Aannemings-Verkoop en Leveringsvoorwaarden heeft, gelden de volgende garantietermijnen: - eerste 24 maanden; alle werkzaamheden en materialen aangaande constructie, systemen en techniek". 2.1.5 Vanwege overschrijding van de overeengekomen afleveringstermijn heeft [appellant] in een brief van 12 augustus 2010 de koopovereenkomst ontbonden. Die ontbinding is in een brief van 20 september 2010 door de toenmalige raadsman van [appellant] nader toegelicht. 2.1.6 Partijen zijn vervolgens vanaf het najaar van 2010 weer met elkaar in overleg getreden over het sluiten van een koopovereenkomst. Dat overleg heeft geleid tot een bespreking op het kantoor van Mari-Team en een bezichtiging van het motorjacht. De door [appellant] in een eerder stadium ingeschakelde scheepsbouwkundig adviseur, [C] (hierna verder te noemen: [C] ) heeft naar aanleiding daarvan een "Aanvulling Koopovereenkomst Selene 54-97 (voorheen 53-97)" opgesteld (hierna: Aanvulling Koopovereenkomst I). In dit door partijen ondertekende stuk is onder meer opgenomen dat een proefvaart met het motorjacht zou worden gemaakt. Verder is onder meer het volgende bepaald. "Naar aanleiding van de expertises van 29 november 2010, 11 april 2011 en heden, 20 april 2011 is afnemer en leverancier overeengekomen, dat Afnemer het polyester motorjacht accepteert zoals getoond op 20 april 2011 met de toezegging, dat de leverancier binnen twintig dagen - vanaf 20 april 2011 - zorg draagt voor de volgende werkzaamheden. (volgen 21 punten van herstel, hof) Indien tijdens deze proefvaart structurele gebreken worden vastgesteld door J. [C] , zal naar redelijkheid en billijkheid in goed overleg met afnemer een oplossing worden gevonden en kan, afhankelijk van de oplossing betaling uitgesteld worden. Indien de proefvaart tevredenstellend is, wordt het motorjacht vrijdag 22 april 2011 betaald conform factuur 11.004. Zodra de volledige koopsom a EUR 1.075.000,= excl. BTW conform bijgaande factuur 11.004 is overgemaakt, uiterlijk vrijdag 22 april 2011, zal het motorjacht onvoorwaardelijk in eigendom naar afnemer overgaan. Na eigendomsoverdracht is het motorjacht volledig voor rekening en risico van de afnemer en dient de afnemer het motorjacht voor eigen kosten te verzekeren. De afgesproken garantietermijn start bij de eigendomsoverdracht." 2.1.7 De proefvaart heeft plaatsgevonden op 20 april 2011. Vanwege discussie tussen partijen over de oplossing van vermeende nog bestaande gebreken, hebben zij afgesproken een tweede proefvaart te houden, waarbij een deskundige metingen zou verrichten aan onder andere de schroef. [C] heeft een en ander vastgelegd in een "Aanvulling Koopovereenkomst Selene 54-97 (voorheen 53-97)" (hierna: Aanvulling Koopovereenkomst II). Dit stuk is door partijen ondertekend en bevat 13 punten van herstel. De laatste daarvan wordt als volgt omschreven. "JVS uit Papendrecht (...) wordt als schroefspecialist aangetrokken om het cavitatiesysteem op te lossen. (...) Het stuk bevat daarover verder de volgende tekst. De genoemde schroefspecialist, de heer [D] , zal de positie van de schroef controleren. Daarnaast controleert hij de schroefmaat, spoed, balansschroef, grote-/en type schroef en bladoppervlak. De (vermeende) cavitatie en trillingen in de tunnel zal hij bepalen/meten. (...). Indien er sprake is van een foutieve schroef of foutieve opstelling of een ander niet genoemde fout in de drijflijn c.q. motoropstelling, dan lost Selene Yachts uit Leeuwarden dit structureel probleem op en wel op hun kosten - binnen de kortst mogelijke termijn, op basis van de garantiebepalingen (…)" 2.1.8 De tweede proefvaart heeft plaatsgevonden op 29 april 2011, waarbij [D] metingen heeft uitgevoerd en een rapport omtrent zijn bevindingen heeft opgesteld, gedateerd 29 april 2011. De conclusie en aanbevelingen daarvan luiden: "De gemeten geluidniveau's in de accommodatie geven bij maximaal toerental (2215 rpm) een waarde te zien van tegen de 70 dB(A). (eigenaarshut en salon) In de motorkamer met een enkele voortstuwingsunit blijft het niveau volaan onder de 110dB(A). Opvallend is dat zelfs al bij de lagere toerentallen de schroef dominant in het geluidspectrum aanwezig is. De gemeten trillingsniveau's op de voorstuwingsinstallatie zijn bij de lagere toerentallen hoog. Opvallend aspekt is de aanwezigheid van de schroefas frequentie vanaf ca. 1000 rpm op de voortstuwingsinstallatie. Uitlijning ? Deze rotatie frequentie wordt ook dominant in de accommodatie teruggevonden. Op het vlak boven de schroef wordt de 1ͤͤ harmonische van de schroefbladfrequentie gemeten met diverse meerdere harmonische. Dit duidt op cavitatie. Aanbevelingen : - Montage van een nieuwe (bij voorkeur) 5 bladige schroef met een blad ontwerp toegespitst op comfort en minder op rendement en voortstuwing. Onderwaterprofiel (hak) bepaald mede de voorkeur voor een 5 blad schroef. - Gezien de gemeten frequentie (schroefas) op de motor en in de accommodatie dient de uitlijning opnieuw gecontroleerd te worden. - Gezien het schroefas koppel van 3.7 kNm is de gekozen koppeling type TFDA 250 met de aquadrive HOL 680 en de asdiameter van 3" wellicht aan de kleine kant ? (zie bijlage) Samen met de max. op te nemen stuwdruk lijkt een verhoging van de temperatuur van het stuwdruklager hierdoor een verklaring." 2.1.9 [appellant] heeft diezelfde dag nog het motorjacht afgenomen en de overeenkomen koopprijs - verminderd met een in depot blijvend bedrag van € 5.950,= - aan Mari-Team voldaan. 2.1.10 Nadat [appellant] in de daaropvolgende maanden met het motorjacht heeft gevaren, heeft hij met Mari-Team althans [B] gecorrespondeerd over daaraan nog klevende gebreken. Die correspondentie heeft geleid tot een bespreking van een door [appellant] opgestelde lijst met gebreken aan boord van het motoracht op 26 augustus 2011. Op 30 augustus 2011 is het motoracht in Hoorn ten doop gehouden, waarna partijen hun correspondentie over door [appellant] gestelde gebreken hebben hervat. 2.1.11 Op 5 oktober 2011 heeft in het bijzijn van [D] een inspectie plaatsgevonden naar aanleiding van de aanhoudende klachten van [appellant] over cavitatie, waarbij sprake zou zijn van bovenmatig lawaai en trillingen van de schroef. Ook toen heeft [D] weer metingen uitgevoerd en zijn diens bevindingen neergelegd in een rapport van de genoemde datum. De conclusie en aanbevelingen daarvan luiden: "De conclusies uit de eerdere rapportage blijft nog steeds van kracht. Cavitatie treedt reeds op vanaf lagere toerentallen. Opvallend is zelfs al bij de lagere toerentallen de schroef dominant in het geluidsspectrum aanwezig is. De gemeten trillingsniveau's op de specifieke locaties geven over het gehele toerenbereik de schroef als dominante plek in het spectrum. Ook de schroefas frequentie is vanaf ca. 1700 rpm duidelijk zichtbaar in het gemeten spectrum, (tafel salon). (...) Aanbevelingen: - Montage van een nieuwe (bij voorkeur) 5 bladige schroef met een blad ontwerp toegespitst op comfort en minder op rendement en voortstuwing. Onderwaterprofiel (hak) bepaald mede de voorkeur voor een 5 blad schroef. - Gezien de gemeten frequentie (schroefas) op de motor en in de accommodatie dient de uitlijning opnieuw gecontroleerd te worden." 2.1.12 In een brief van 14 oktober 2011 heeft de advocaat van [appellant] een lijst met gebreken aan Mari-Team gestuurd (de tussen partijen op 26 augustus al besproken lijst) met sommatie deze gebreken te verhelpen. Mai-Team heeft aan die sommatie niet voldaan. Zij heeft zich in een e-mail van 17 oktober 2011 op het standpunt gesteld dat eerst overeenstemming diende te worden bereikt over welke punten onder garantie konden worden verholpen en welke niet. In een brief van dezelfde datum heeft [appellant] zijn sommatie herhaald. 2.1.13 Op 19 oktober 2011 heeft vervolgens een bespreking plaatsgevonden tussen [appellant] en [B] in Leeuwarden, waarbij de op de bij brief van 14 oktober 2011 toegezonden en op 26 augustus ook al besproken lijst bij een deel van de opgesomde gebreken vinkjes zijn geplaatst. 2.1.14 [appellant] heeft diverse van deze gebreken laten herstellen door Motorjachtservice Friesland B.V., die hem daarvoor uiteindelijk het in deze procedure gevorderde bedrag in rekening heeft gebracht.

<nr>3</nr>De vordering en de beslissing van de rechtbank 3.1. [appellant] heeft in eerste aanleg kort gezegd primair veroordeling tot betaling gevorderd van € 137.864,65, vermeerderd met rente en, subsidiair, van de door hem geleden schade en nog te lijden schade, als gevolg van het handelen c.q. nalaten van Mari-Team, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, ook vermeerderd met rente. De rechtbank heeft die vordering afgewezen. In hoger beroep in de vordering gehandhaafd, onder vermeerdering van het primair gevorderde bedrag tot € 165.716,96.

<nr>4</nr>De eisvermeerdering 4.1 Mari-Team heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met een goede procesorde. Ter zake van de vordering van [appellant] zal dus recht worden gedaan op de gewijzigde eis.

<nr>5</nr>De grieven in het principaal en incidenteel appel Beoordeling van het geschil in volle omvang 5.1 De grieven en het daartegen gevoerde verweer hebben de strekking het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen en lenen zich om die reden voor de volgende thematische beoordeling. Beoordeling van stellingen waarvan bewijs is opgedragen; het beroep op schuldeisersverzuim 5.2 De rechtbank heeft aan [appellant] opgedragen te bewijzen dat gebreken die hij zou ontdekken na aflevering van het motorjacht, door Mari-Team hersteld zouden worden, waarbij tussen partijen overeenstemming is bereikt over herstel door Mari-Team van de gebreken op de lijst waarover zij op 19 oktober 2011 hebben gesproken. Beiden zijn het erover eens dat deze mondelinge afspraak geen verdergaande strekking had dan dat Mari-Team daarmee herstel van onder garantie vallende gebreken heeft toegezegd. De verplichting tot dergelijk herstel staat op zichzelf ook niet ter discussie. Met die constatering vervalt het belang bij het antwoord op de vraag of die mondelinge toezegging al dan niet is gedaan. Waar het wel om gaat, is of - en in hoeverre - Mari-Team ter zake van de nakoming van die garantieverplichting in verzuim is gekomen. Het gaat daarbij deels om door haar erkende gebreken, deels echter ook om gebreken die zij niet heeft erkend. Ten aanzien van beide categorieën heeft zij een beroep gedaan op schuldeisersverzuim. Dit verweer houdt een beroep in op het niet-naleven door [appellant] van een opeisbare vordering die Mari-Team zelf, van haar kant, op hem zegt te hebben, en strekt tot opschorting van haar eigen verplichting tot herstel. Het verweer is gebaseerd op de in artikel 6:59 jo 6:52 BW geregelde bevoegdheid daartoe. Het gaat om de volgende tegenvordering. 5.3 Volgens Mari-Team was geen sprake van een wezenlijke gebrek in de zin van de Aanvulling Koopovereenkomst II, en diende [appellant] het depot om die reden door te storten. Het hof begrijpt dit standpunt zo, dat deze vordering van Mari-Team opeisbaar is geworden op het moment dat uit de metingen die [D] op 29 april 2011 had gedaan en na diens verslaglegging daarvan, was gebleken dat van een wezenlijk gebrek geen sprake was. Die uitleg van de over het depot gemaakte afspraak (met name de opeisbaarheid) staat op zichzelf niet ter discussie. Partijen zijn het er bovendien over eens dat met de aanduiding 'wezenlijk gebrek' wordt gedoeld op een structureel probleem zoals dat in Aanvulling Koopovereenkomst II is beschreven. Dat wil zeggen, een 'foutieve schroef of foutieve opstelling of een ander(e) niet genoemde fout in de drijflijn c.q. motoropstelling'. 5.4 Het hof stelt bij de beoordeling van dit verweer voorop dat het aan Mari-Team is om te bewijzen dat geen sprake was van een dergelijk structureel probleem ten aanzien van de schroef, de drijflijn of de motoropstelling (zie HR ECLI:NL:HR:2008:BB8648). Slaagt zij in dat bewijs, dan is zij niet in verzuim gekomen ten aanzien van haar eigen herstelverplichtingen, en kan [appellant] om die reden geen vervangende schadevergoeding vorderen. [appellant] heeft immers geweigerd deze vordering van Mari-Team te voldoen, zodat het opschortingsverweer van Mari-Team doel zou treffen. Slaagt Mari-team niet in dat verweer, dan is Mari-Team in beginsel gehouden tot betaling van vervangende schadevergoeding. Een deskundigenoordeel is noodzakelijk 5.5 Zoals uit het voorgaande blijkt, scharniert de verdere beoordeling van het hoger beroep om de vraag of [D] al dan niet een structureel probleem heeft geconstateerd. Aan diens bevindingen geven partijen ieder voor zich interpretaties die diametraal tegenover elkaar staan. Het hof kan op basis van de beschikbare stukken over de juistheid van hun standpunten geen conclusies trekken - ook niet voorlopig. Gelet op het belang van dit probleem en de technische aard ervan, zal het hof een deskundige benoemen om daarover alsnog te kunnen beslissen. Het hof overweegt aan deze deskundige de volgende vragen te stellen. - Rechtvaardigen de bevindingen van [D] die zijn vervat in zijn rapport van 29 april 2011 de conclusie dat sprake is van een foutieve schroef of foutieve opstelling of een andere fout in de drijflijn c.q. motoropstelling? - Geeft het dossier u nog aanleiding tot het maken van nadere opmerkingen? 5.6 Beide partijen worden in de gelegenheid gesteld om bij gelijktijdig te verzoeken akte zelf vragen te formuleren en om zich uit te laten over de door het hof voorgestelde vragen, over de persoon, hoedanigheid en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige, zijn bereikbaarheid (adres, telefoonnummer en e-mailadres), de marges waarbinnen diens loon mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt. 5.7 Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de persoon van de te benoemen deskundige en zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen. Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, verzoekt het hof aan partijen in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij voor te dragen persoon en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof. 5.8 Volgens de hoofdregel van artikel 195 Rv moet Mari-Team, op wie de bewijslast rust, het voorschot dragen. 5.12 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: verwijst de zaak naar de roldatum 7 augustus 2018 voor het nemen van de hiervoor genoemde akten; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. I. Tubben en mr. M. Wolters en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 17 juli 2018.