<nr>1</nr>Het geding in eerste aanleg

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.184.945/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 4025137/15-4356) arrest van 27 maart 2018 in de zaak van Lapack B.V., gevestigd te Musselkanaal, appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Lapack, advocaat: mr. J.F. Koot, kantoorhoudend te Leeuwarden, tegen [geïntimeerde] , wonende te [A] , geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. R.A. Severijn, kantoorhoudend te Utrecht.

<nr>1</nr>Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 20 mei 2015, 28 oktober 2015 en 9 december 2015 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.

<nr>2</nr>Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 2.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 maart 2016 over. 2.2 Het verdere verloop blijkt uit: - het proces-verbaal van de comparitiezitting van 18 april 2016, - de memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord, - de akte van Lapack, - de antwoordakte van [geïntimeerde] .2.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

<nr>3</nr>De vaststaande feiten<?linebreak?> 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten. 3.2 Lapack exploiteert een onderneming die is gericht op het leveren van logistieke houten verpakkingsoplossingen. 3.3 [geïntimeerde] is voor Lapack werkzaam geweest gedurende de hierna vermelde periodes en op basis van de daarbij vermelde grondslag: 15-05-2009 t/m 31-03-2010 uitzendkracht 01-05-2010 t/m 30-04-2011 arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd 01-05-2011 t/m 30-04-2012 arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd 27-08-2012 t/m 26-08-2013 arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd 27-08-2013 t/m 26-08-2014 arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd 3.4 [geïntimeerde] was telkens werkzaam in de functie van productiemedewerker en verrichtte zijn werkzaamheden (overwegend) op de afdeling "special products". Op die afdeling worden (bijzondere) verpakkingen handmatig gemaakt. 3.5 Op het dienstverband was toepasselijk de cao voor de Houtverwerkende Industrie. Die cao bepaalt in artikel 10, onder meer: "Werknemers zonder opleiding en ervaring welke voor het eerst in de bedrijfstak gaan werken, kunnen door de werkgever voor maximaal zes maanden worden ingedeeld in loongroep 0. Het niveau daarvan is het gemiddelde tussen het wettelijk minimumloon en loongroep 1; a. het normloon geldt voor de werknemer die aan de eisen van zijn functie voldoet; b. de werknemer die nog niet aan de eisen van de functie voldoet, kan worden ingedeeld in de instroomschalen. Jaarlijks stijgt het loon 1 periodiek totdat het normloon is bereikt; c. de werknemer die het normloon binnen de loongroep ontvangt kan doorgroeien naar het maximum van de loongroep. De doorgroei vindt als volgt plaats: - - bij voldoende beoordeling minimaal 1 periodiek per 2 jaar - - het maximum wordt bereikt in 3 periodieken van 2 jaar - indien de werknemer niet wordt beoordeeld geldt ook elke 2 jaar een periodiek tot het maximum is bereikt." 3.6 De loonschalen van de cao kennen vijf loongroepen (I tot en met V) en een periodieksysteem. De functie van productiemedewerker is ingedeeld in loongroep III. 3.7 De loonschaal voor de periode van 1 januari 2010 tot 1 januari 2011 luidt als volgt: (NB: in deze tabel is het normloon in loongroep III slecht leesbaar; daar staat:10,79) 3.8 De voor de daarna volgende periodes relevante gegevens uit de loonschaal voor loongroep III zijn aldus: 1 januari 2011 tot 1 juni 2011 Loongroepen periodiek III normloon 10,85 5 10,15 instroom 4 09,46 schalen 3 08,85 1 juni 2011 tot 1 januari 2012 Loongroepen periodiek III normloon 10,92 5 10,21 instroom 4 09,52 schalen 3 08,90 1 januari 2012 tot 1 mei 2014 Loongroepen periodiek III Maximum 3 2 1 11,19 normloon 10.97 5 10,26 instroom 4 09,57 schalen 3 08,94 1 mei 2014 tot en met einde dienstverband (26-08-2014) Loongroepen periodiek III Maximum 3 2 1 11,37 normloon 11,15 5 10,42 instroom 4 09,72 schalen 3 09,08 3.9 Feitelijk heeft [geïntimeerde] de volgende salarisbetalingen ontvangen: Van 1 mei 2010 tot 1 mei 2012 - Van 1 mei 2010 tot 1 januari 2011 € 1.483,73 per maand (= € 8,56 per uur); - Van 1 januari 2011 tot 1 juli 2011 € 1.640,04 per maand (= € 9,46 per uur); - Van 1 juli 2011 tot 1 januari 2012 € 1.658,13 per maand (= € 9,52 per uur); - Van 1 januari 2012 tot 1 mei 2012 € 1.658,80 per maand (= € 9,57 per uur) Van 27 augustus 2012 tot 27 augustus 2014 - Van 27 augustus 2012 tot 1 mei 2014 € 1.658,80 per maand (= € 9,57 per uur); - Van 1 mei 2014 tot 27 augustus 2014 € 1.684,80 per maand (= € 9,72 per uur). 3.10 Deze salarisbetalingen waren gebaseerd op de volgende inschaling: Van 1 mei 2010 tot 1 januari 2011 Loongroep I, instroomschaal 3 Van 1 januari 2011 tot 1 mei 2012 Loongroep III, instroomschaal 4 Van 27 augustus 2012 tot 27 augustus 2014 Loongroep III, instroomschaal 4 3.11 Op 12 december 2011 is een evaluatieformulier omtrent het functioneren van [geïntimeerde] opgemaakt. Daarin is, onder andere, vermeld, zakelijk weergegeven: Professionele en persoonlijke ontwikkeling Takenpakket/opdrachten 1. Pallets maken, eenvoudige wandjes voor Industria e.d. Prestatiebeoordeling Vaktechnische kennis [B] moet vaak dingen opnieuw uitleggen, terwijl [geïntimeerde] deze producten al vaak heeft gemaakt. [geïntimeerde] lijkt de dingen dan te vergeten. Taakuitoefening Een aantal punten zijn door [B] als matig beoordeeld (Letten op juist materiaal verbruik/Nauwkeurigheid). Dit komt doordat [geïntimeerde] soms lijkt te zijn vergeten hoe de dingen moeten. Ook werkt [geïntimeerde] niet heel erg netjes. Team kwaliteiten [geïntimeerde] is soms te veel met andere dingen bezig, m.a.w. hij praat nogal veel. Aandachtspunten/actieplan Onthouden hoe dingen gemaakt moeten worden. Hierbij kritisch op zichzelf zijn. Als [geïntimeerde] iets niet weet moet hij meer informeren bij [B] / [C] . en Hoofdstuk II - Prestatiebeoordeling In de betreffende vakjes beoordelingen aangeven conform onderstaande tabel. U = Uitstekend (Functievervulling: op zeer hoog niveau, in cijfer: 9 - 10) G = Goed (Functievervulling: boven het vereiste niveau, in cijfer 8) N = Normaal (Functievervulling: op het vereiste niveau, in cijfer 7) M = Matig (Functievervulling: (nog) onder het vereiste niveau, in cijfer 5 - 6) De beoordelingen op de verschillende taakaspecten variëren van “M” en “N” tot “G”., 3.12 Bij brief van 13 oktober 2014 heeft FNV namens [geïntimeerde] aan Lapack meegedeeld te hebben geconstateerd dat [geïntimeerde] niet conform cao is betaald gedurende zijn dienstverband. FNV heeft daarbij verzocht het door haar berekende bedrag aan achterstallig salaris en vakantietoeslag alsnog te voldoen.

<nr>4</nr>Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 4.1. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, kort samengevat, gevorderd betaling over de periode(s) van het dienstverband (1 mei 2010 tot en met 30 april 2012 en 27 augustus 2012 tot en met 26 augustus 2014) van het verschil in salaris en vakantietoeslag tussen hetgeen Lapack feitelijk heeft voldaan en hetgeen Lapack conform cao verschuldigd is, vermeerderd met, wettelijke verhoging, wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. Ingevolge de cao was Lapack, aldus [geïntimeerde] , verschuldigd het zogenaamde "normloon". 4.2. Lapack heeft in eerste aanleg aangevoerd dat sprake is van rechtsverwerking, afstand van recht en niet voldoen aan zijn klachtplicht door [geïntimeerde] . Voorts is aangevoerd dat [geïntimeerde] niet voldeed aan de eisen van de functie, om die reden niet in aanmerking kwam voor betaling van het "normloon" en dus terecht is ingeschaald in de zogenaamde "instroomschalen vakonvolwassen werknemers". 4.3. De kantonrechter heeft bij vonnis van 28 oktober 2015 de verweren inzake rechtsverwerking en klachtplicht verworpen. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] op basis van het normloon betaald had moeten worden en Lapack veroordeeld alsnog het verschil te voldoen tussen hetgeen feitelijk is voldaan aan salaris en vakantietoeslag en hetgeen krachtens cao verschuldigd was. De bedragen in kwestie zijn door de kantonrechter vastgesteld op € 16.334,24 bruto aan salaris en € 1.874,78 bruto aan vakantietoeslag. Voorts zijn toegewezen de wettelijke verhoging over deze bedragen (maar beperkt tot 10%), de wettelijke rente en (bij herstelvonnis van 9 december 2015) de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ad € 957,09, een en ander met veroordeling van Lapack in de proceskosten.

<nr>5</nr>De beoordeling van de grieven en de vordering 5.1 Lapack heeft elf grieven aangevoerd tegen de vonnissen waarvan beroep (28 oktober 2015 en 9 december 2015). De grieven laten zich als volgt rubriceren. grieven I, II en III Feiten grieven IV en V Normloon Grief VI Periodieken grief VII Klachtplicht grieven VIII en IX Rechtsverwerking en afstand van recht grief X Hoogte loonvordering grief XI Wettelijke verhoging, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten Gevorderd is de vonnissen waarvan beroep te vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen met diens veroordeling in de proceskosten. De feiten 5.2 Het hof heeft de feiten hiervoor zelfstandig vastgesteld, daarbij rekening houdend met hetgeen door Lapack in de grieven I, II en III is aangevoerd. Bij beoordeling van deze grieven heeft Lapack om die reden geen belang meer. Normloon 5.3 In de grieven IV en V komt Lapack op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] niet conform cao (normloon) is betaald. Lapack voert aan dat [geïntimeerde] niet voldeed aan de eisen van de functie en daarom is en mocht worden ingeschaald in een instroomschaal. Ter onderbouwing van die stelling heeft Lapack verklaringen in het geding gebracht van leidinggevenden bij Lapack ( [D] , [E] en [F] ). Ook heeft Lapack zich beroepen op het hiervoor (onder 3.11) genoemde evaluatieverslag. Uit die verklaringen en het verslag blijkt, aldus Lapack, dat [geïntimeerde] grote moeite had met het lezen van tekeningen en het zelfstandig in elkaar zetten van de speciale pallets die in de afdeling "special products" werden gefabriceerd. De functie van productiemedewerker in die afdeling hield echter wel in het aan de hand van tekeningen zelfstandig fabriceren van pallets. 5.4 Ingevolge de toepasselijke cao komt aan de werknemer die aan de eisen van de functie voldoet het normloon toe. De eerste vraag is dan welke eisen aan de functie van productiemedewerker werden gesteld. Een functiebeschrijving of ander stuk waarin de gestelde eisen zijn vastgelegd ontbreekt. Afgegaan kan dus slechts worden op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd. [geïntimeerde] (memorie van antwoord onder 4.2.7 en 4.2.9.) heeft gesteld dat hij in de afdeling "special products" handmatig en op basis van tekeningen producten in elkaar diende te zetten alsmede dat hij dat werk volledig zelfstandig verrichtte. Lapack (memorie van grieven onder 24) stelt in feite hetzelfde. Uitgangspunt is daarom dat de aan de functie van productiemedewerker gestelde eisen inhielden dat [geïntimeerde] in de afdeling "special products", zelfstandig, handmatig en op basis van tekeningen producten in elkaar moest kunnen zetten. 5.5 Volgens [geïntimeerde] voldeed hij aan deze eisen. Ten bewijze daarvan beroept hij zich erop dat telkens opnieuw met hem een arbeidsovereenkomst gesloten werd en dat hij nieuwe collega's inwerkte. Dat alles zou niet aan de orde zijn geweest indien [geïntimeerde] niet zou voldoen. Lapack betwist de stellingen van [geïntimeerde] . Zij beroept zich op een drietal verklaringen van leidinggevenden ( [D] , [E] en [F] ) waarin is vermeld dat [geïntimeerde] slecht tekeningen kon lezen en slecht zelfstandig kon werken. Die factoren waren, aldus deze leidinggevenden, de reden dat het tweede contract (periode 1 mei 2011 tot en met 30 april 2012) niet meer werd verlengd. Dat het per 27 augustus 2012, aldus eveneens deze verklaringen, vervolgens desondanks tot een nieuw dienstverband is gekomen was enkel en alleen te danken aan het gegeven dat Lapack dringend verlegen zat om personeel maar dat toen niet kon krijgen. Lapack wijst voorts op het evaluatieformulier van 12 december 2011 waaruit blijkt dat de functievervulling op meerdere onderdelen als "matig" werd aangemerkt en "matig" daarin is omschreven als "onder het vereiste niveau". 5.6 [geïntimeerde] stelt in deze procedure dat hij recht heeft op het normloon omdat hij voldeed aan de eisen van de functie. Het in de vorige rechtsoverweging, kort, weergegeven verweer van Lapack is aan te merken als een gemotiveerd verweer. Bij die stand van zaken rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast van zijn stelling op [geïntimeerde] . Een bijzondere regel waaruit een andere bewijslastverdeling voortvloeit, is er niet terwijl de eisen van redelijkheid en billijkheid evenmin tot afwijking van de hoofdregel nopen. 5.7 [geïntimeerde] heeft in hoger beroep verzocht zijn in eerste aanleg gedane bewijsaanbod als herhaald te beschouwen. Dat bewijsaanbod hield in zichzelf te doen horen als getuige. Het voorbehoud is toen aanvankelijk nog gemaakt een nader bewijsaanbod te doen, maar dat nadere bewijsaanbod is er (in eerste aanleg en/of hoger beroep) niet gekomen. Volgens vaste rechtspraak moet een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard (HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817). 5.8 [geïntimeerde] heeft in hoger beroep volstaan met een algemene verwijzing naar het in eerste aanleg gedane bewijsaanbod, welk toen gedane bewijsaanbod (ook) zeer algemeen gesteld was. Het partijdebat heeft zich echter in hoger beroep verder ontwikkeld, in het bijzonder op basis van specifieke verklaringen van [D] , [E] en [F] alsmede de inhoud van het evaluatieformulier. In dat licht bezien mocht van [geïntimeerde] verlangd worden dat hij in hoger beroep nader specificeerde welke stellingen hij nog wilde bewijzen door middel van de door hem zelf af te leggen verklaring. Die specificatie is uitgebleven. Het bewijsaanbod is daarom onvoldoende specifiek te oordelen. Aan bewijslevering komt het hof daardoor niet toe met als gevolg dat in deze procedure thans als vaststaand heeft te gelden dat [geïntimeerde] gedurende de gehele periode van de elkaar opvolgende dienstverbanden niet voldeed aan de eisen van de functie. Het gevolg daarvan is dan weer dat hem het normloon niet toekwam. De grieven IV en V slagen. Overige grieven 5.9 Het gevolg van het slagen van de grieven IV en V is dat het vonnis van de kantonrechter van 28 oktober 2015 (zoals hersteld op 9 december 2015) moet worden vernietigd nu de (enige) grondslag onder de vordering van [geïntimeerde] (het normloon was van meet af aan verschuldigd) alsnog ondeugdelijk is geoordeeld. Dat brengt mee dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog dienen te worden afgewezen. Bij die stand van zaken heeft Lapack geen belang bij beoordeling van de overige grieven. Terugbetaling 5.10 Lapack heeft nog gevorderd, in geval van vernietiging van het vonnis van de kantonrechter, [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen door Lapack ter uitvoering van dat vonnis aan [geïntimeerde] is voldaan. Tegen die vordering is geen verweer gevoerd. Deze kan daarom worden toegewezen. 6. De slotsom Het vonnis van de kantonrechter van 28 oktober 2015 zoals hersteld bij vonnis van 9 december 2015 zal worden vernietigd met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties. De vordering tot terugbetaling van hetgeen ingevolge dat vonnis is voldaan wordt toegewezen.

<nr>7</nr>De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland van 28 oktober 2015 zoals hersteld bij vonnis van 9 december 2015 en, opnieuw rechtdoende, wijst af de vorderingen van [geïntimeerde] ; veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Lapack van al hetgeen door Lapack op basis van het thans vernietigde vonnis van 28 oktober 2015 zoals hersteld bij vonnis van 9 december 2015 aan [geïntimeerde] is voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot die der algehele voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Lapack begroot op - in eerste aanleg € nihil voor verschotten en op € 904,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; - in hoger beroep € 2.034,75,- voor verschotten en € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vervatte veroordeling tot terugbetaling en betaling van de proceskosten betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. W.P.M. ter Berg, D.H. de Witte en O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 maart 2018.