<nr>1</nr>Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.211.830/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel 5384773 CV EXPL 16-6923) arrest van 11 december 2018 in de zaak van [appellante] Bestratingen B.V., gevestigd te [A] , appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellante], advocaat: mr. M.P. Vink, kantoorhoudend te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] Brood- en Banket Bakkerij B.V., gevestigd te [B] , geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. A.J. van der Kolk, kantoorhoudend te Zwolle. Voor het verloop van het geding tot 8 mei 2018 verwijst het hof naar het tussenarrest van die datum.

<nr>1</nr>Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Ter uitvoering van genoemd tussenarrest heeft op 10 juli 2018 een comparitie van partijen plaatsgehad. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Aansluitend is de zaak op verzoek van partijen enige tijd aangehouden. 1.2 Op 9 oktober 2018 hebben partijen de stukken gefourneerd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

<nr>2</nr>De vaststaande feiten<?linebreak?> 2.1 Door de kantonrechter zijn geen feiten vastgesteld, zodat het hof dat zal doen. In dit hoger beroep kan van de volgende onweersproken feiten worden uitgegaan. 2.2 [geïntimeerde] runt een bakkerij met winkel in Genemuiden. [appellante] is een bestratingsbedrijf. 2.3 In het voorjaar van 2015 heeft [appellante] , in opdracht van Van Dijk Infragroep B.V. (hierna: Van Dijk), een lading zand afgeleverd op een braak liggend terrein in Genemuiden. Het betrof de parkeerplaats van de voormalige supermarkt in Genemuiden, die door Van Dijk – die daar werkzaamheden verrichtte in opdracht van de gemeente – van de bestrating was ontdaan. Op het moment van aflevering van de lading zand, reed er ook een graafmachine van Van Dijk op het terrein. 2.4 Een van beide voertuigen is toen over de stroomkabel gereden die de bakkerij van [geïntimeerde] van stroom voorzag. Deze stroomkabel, die zich slechts enkele centimeters onder de oppervlakte van het zandbed bevond, is daardoor beschadigd met als gevolg dat [geïntimeerde] enige tijd zonder stroom heeft gezeten. 2.5 [geïntimeerde] heeft Van Dijk per e-mail van 24 maart 2015 aansprakelijk gesteld voor de schade. Van Dijk heeft [geïntimeerde] bij e-mail van 25 maart 2015 bericht:“Hierbij delen wij u mede dat wij u mail in goede orde hebben ontvangen en dat wij e.e.a. in behandeling zullen nemen. De schade is veroorzaakt door een onderaannemer van ons.” 2.6 De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft Van Dijk bij brief van 16 juni 2015 gesommeerd de door [geïntimeerde] geleden schade, die werd begroot op een bedrag van € 18.354,66 inclusief btw, binnen veertien dagen te vergoeden. 2.7 Bij brief van 6 oktober 2015 heeft Nationale Nederlanden, de aansprakelijkheidsverzekeraar van Van Dijk, de gemachtigde van [geïntimeerde] bericht: “Hiermee komen wij terug op bovengenoemd schadegeval. Uit aanvullende informatie die wij hebben ontvangen, blijkt dat de schade is veroorzaakt met een vrachtwagen door een onderaannemer van onze verzekerde, [appellante] . Dit betekent dat de schade in eerste instantie behandeld dient te worden op de WAM-verzekering van [appellante] . Wij verzoeken u zich vooralsnog met [appellante] in verbinding te stellen. (…)” 2.8 Vervolgens heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] [appellante] bij brief van 4 november 2015 aansprakelijk gesteld voor de door [geïntimeerde] geleden schade en heeft haar gesommeerd binnen 14 dagen een bedrag van € 18.354,66 te voldoen. 2.9 Vervolgens heeft [C] van Boelaars & Lambert Groep de gemachtigde van [geïntimeerde] bij e-mail van 15 december 2015 bericht:“Inzake bovenstaande heeft u onze relatie [appellante] aansprakelijk gesteld voor schade aan de kabel. Bijgaand zenden wij u een toelichting middels de subagent van onze relatie. Hieruit blijkt dat niet onomstotelijk vast staat dat onze relatie de schade heeft veroorzaakt. U dient zich tot de hoofdaannemer te wenden.” 2.10 De gemachtigde van Van Dijk heeft vervolgens foto’s van de schadelocatie aan [geïntimeerde] verstrekt. 2.11 De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft [appellante] vervolgens opnieuw aangeschreven op 28 juni 2016:“Op 4 november heb ik u aansprakelijk gesteld voor de schade die mijn cliënte lijdt als gevolg van een stuk getrokken elektra mof. Helaas is deze kwestie nog altijd niet ten einde. In december heeft u telefonisch met mijn collega mr. R. Lambeck gesproken. In dit gesprek erkende u dat de schade door uw vrachtwagen is ontstaan. Volgens u bent u niet de hoofdaannemer, zodat u de schade niet hoefde te dragen. Hoofdaannemer Van Dijk heeft u laten weten dat hij de schade alsdan in mindering zou brengen op de door u te ontvangen aanneemsom. Althans woorden van die strekking heeft u gebruikt. Uw vrachtwagenchauffeur heeft aan mevrouw [D] , werkzaam bij Meeùs Amsterdam, desgevraagd verklaard dat alleen u en Van Dijk op de schadelocatie werkzaamheden hebben uitgevoerd. Van Dijk voerde de graafwerkzaamheden uit en u hield zich bezig met de aanvoer van zand middels een vrachtwagen. De bewuste kabel en mof lagen in een zandbaan op een diepte van ongeveer 10 cm, aldus nog steeds mevrouw [D] . Volgens uw vrachtwagenchauffeur zou de kraan van Van Dijk vaker over de bewuste zandbaan zijn gereden. Inmiddels beschik ik over foto's van de schadelocatie. Deze foto's zijn destijds genomen door de uitvoerder van Van Dijk. Hij is op de morgen na de schade naar de plaats des onheils gegaan en heeft direct een aantal foto's gemaakt. Hierop is de mof duidelijk zichtbaar. Deze ligt vlakbij een paarse lap. Op de foto's zijn twee verschillende banden profielen zichtbaar, de graafmachine en de vrachtwagen. Er lopen sporen van een vrachtwagen over de mof naar een bult zand, die gestort is door een vrachtwagen. Gelet op het voorgaande kan ik niet anders concluderen dan dat uw vrachtwagen de mof heeft stuk gereden, hetgeen mijn cliënte een zeer aanzienlijke schade heeft opgeleverd. Zoals in mijn brief van 4 november jl. is aangegeven gaat het om een bedrag van € 18.354,66. Ik verzoek u nogmaals om dit bedrag over te maken (…) Wanneer ik voornoemd bedrag niet binnen 15 dagen na heden heb ontvangen, dan laat u mij helaas geen andere keuze dan u in rechte te betrekken.” 2.12 [appellante] heeft aan de sommaties geen gevolg gegeven en Van Dijk evenmin.

<nr>3</nr>Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 3.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd [appellante] te veroordelen tot betaling van € 18.354,66 vermeerderd met rente, buitengerechtelijke kosten, proceskosten en nakosten. Aan haar vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat zij schade heeft geleden door graafwerkzaamheden die zijn uitgevoerd door [appellante] . Zij houdt [appellante] uit hoofde van art. 6:162 BW aansprakelijk omdat [appellante] bij haar werkzaamheden als vrachtwagenchauffeur niet de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen aangezien zij niet, althans onvoldoende heeft onderzocht of ter plaatse stroomkabels aanwezig waren. Voordat er over de zandbaan werd gereden, had [appellante] de nodige voorzorgsmaatregelen – zoals het graven van proefsleuven of het neerleggen van rijplaten – moeten nemen ter voorkoming van schade, aldus [geïntimeerde] . 3.2 [appellante] is in eerste aanleg wel verschenen maar heeft geen verweer gevoerd. 3.3 De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] bij vonnis van 15 november 2016 toegewezen.

<nr>4</nr>De beoordeling van de grieven en de vordering 4.1 [appellante] vordert in het hoger beroep – kort samengevat – om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis te vernietigen, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, waaronder nakosten en [geïntimeerde] voorts te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen zij op basis van het bestreden vonnis heeft ontvangen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum waarop betaling aan haar heeft plaatsgevonden tot aan de dag der algehele voldoening. 4.2 [appellante] heeft twee grieven geformuleerd. Grief 1 bevat haar verweer ten gronde en grief 2 houdt een betwisting in van de omvang van de door [geïntimeerde] gevorderde – en door de kantonrechter toegewezen – schadevergoeding en buitengerechtelijke kosten. 4.3 [appellante] heeft het volgende aangevoerd. Hoewel uit de foto’s die [geïntimeerde] heeft toegezonden lijkt te volgen dat de vrachtwagen van [appellante] over de beschadigde stroomkabel heeft gereden leidt dat niet tot aansprakelijkheid van [appellante] . Het vonnis is gebaseerd op feitelijk en juridisch onjuiste grondslagen omdat [appellante] – anders dan [geïntimeerde] in haar dagvaarding in eerste aanleg heeft gesteld – geen graafwerkzaamheden heeft verricht.De graafwerkzaamheden zijn verricht door (of onder verantwoordelijkheid van) Van Dijk. [appellante] was niet betrokken bij de graafwerkzaamheden, maar was als onderaannemer van Van Dijk slechts belast met het aanleveren van zand. [appellante] kan dan ook niet worden aangemerkt als een ‘grondroerder’ op wie de verplichting rust om zorgvuldig de ligging van alle kabels en leidingen vast te leggen. [appellante] had bovendien geen reden aan te nemen dat Van Dijk niet aan haar verplichtingen als grondroerder had voldaan. Zij mocht er van uitgaan dat Van Dijk alle door haar gelokaliseerde netonderdelen zo nodig zou hebben gemarkeerd. 4.4 [geïntimeerde] heeft het volgende aangevoerd. [appellante] stelt zich ten onrechte op het standpunt dat zij geen deel uitmaakt van de graafketen. Onder graafwerkzaamheden vallen volgens art. 1 lid 1 sub c Wet Informatieuitwisseling Ondergrondse Netten (hierna: WION) alle werkzaamheden in de ondergrond die op mechanische wijze worden verricht. Daaronder valt naar de mening van [geïntimeerde] ook het rijden met een vrachtwagen in het kader van graafwerkzaamheden. Aldus rustte ook op [appellante] als onderaannemer een onderzoeksplicht krachtens de WION om graafschades te voorkomen. Maar ook in het geval de onderzoeks- of verificatieplicht op grond van de WION niet op [appellante] zou rusten omdat zij slechts belast was met de aanvoer van zand, had [appellante] moeten onderzoeken of zij met de vrachtwagen het terrein op kon rijden zonder schade aan te richten, dan wel navraag moeten doen bij Van Dijk alvorens het terrein op te rijden. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat er veel leidingen en kabels in de grond liggen en dat deze makkelijk dicht bij de oppervlakte kunnen liggen.[appellante] had er niet klakkeloos van uit mogen gaan dat Van Dijk alle door haar gelokaliseerde netonderdelen zou hebben gemarkeerd en/of beschermd. Door het terrein te berijden zonder voorafgaand onderzoek, handelde [appellante] onzorgvuldig. [geïntimeerde] houdt [appellante] aansprakelijk op grond van art. 6:162 BW en/of art. 6:99 BW. 4.5 Het hof overweegt als volgt. [appellante] heeft niet gemotiveerd betwist dat de stroomkabel door haar vrachtwagen is beschadigd, zodat het hof daarvan uit zal gaan. Het enkele feit dat de kabel door de vrachtwagen van [appellante] is beschadigd, brengt nog niet mee dat [appellante] voor de als gevolg daarvan ontstane schade van [geïntimeerde] uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is. 4.6 Voor aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW dient te zijn voldaan aan vijf vereisten: onrechtmatig handelen, toerekenbaarheid van de daad aan de dader, schade, causaal verband tussen daad en schade en relativiteit.Ook bij toepassing van art. 6:99 BW geldt – nog daargelaten dat [geïntimeerde] op geen enkele wijze heeft toegelicht waarom er in het onderhavige geval sprake zou zijn van alternatieve causaliteit – dat aan de vereisten van aansprakelijkheid moet zijn voldaan, in casu dat de aangesproken persoon toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld (Hoge Raad 31 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1301, NJ 2003, 346). De volgende handelingen leveren een onrechtmatige daad op: inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht en een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Toerekening van de daad aan de dader vindt plaats wanneer deze is te wijten aan zijn schuld of aan een oorzaak die krachtens wet of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. 4.7 [geïntimeerde] heeft gesteld dat de onrechtmatigheid van het handelen van [appellante] erin is gelegen dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld door naar te laten onderzoek te doen naar de aanwezigheid van leidingen alvorens met een vrachtwagen het terrein op te rijden. De verplichting daartoe vloeit volgens [geïntimeerde] voort uit de WION dan wel uit hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. 4.8 [appellante] heeft gemotiveerd betwist dat zij betrokken is geweest bij de graafwerkzaamheden die door dan wel onder verantwoordelijkheid van Van Dijk werden uitgevoerd. [geïntimeerde] heeft haar stelling dat [appellante] graafwerkzaamheden heeft verricht vervolgens niet nader onderbouwd en evenmin een daarop toegespitst bewijsaanbod gedaan, zodat het hof aan bewijslevering niet toekomt en het ervoor zal houden dat [appellante] alleen was belast met het aanleveren van zand. 4.9 In artikel 1 van de WION – de wet die gold van 25 januari 2014 tot 30 maart 2018 – werden onder meer de volgende definities gegeven: c. graafwerkzaamheden: het mechanisch verrichten van werkzaamheden in de ondergrond;g. grondroerder: degene onder wiens verantwoordelijkheid of leiding graafwerkzaamheden worden verricht;Artikel 2 van de WION hield onder meer in:2. De grondroerder verricht de graafwerkzaamheden op zorgvuldige wijze.3. Ter uitvoering van het tweede lid zorgt de grondroerder ten minste data. vóór aanvang van de graafwerkzaamheden een graafmelding is gedaan,b. onderzoek is verricht naar de precieze ligging van onderdelen van netten op de graaflocatie, enc. op de graaflocatie de van de Dienst ontvangen gebiedsinformatie aanwezig is. 4.10 Het hof volgt [geïntimeerde] niet in haar opvatting dat het rijden met een vrachtwagen op een bouwterrein gelijk moet worden gesteld aan het mechanisch verrichten van werkzaamheden in de ondergrond in de zin van artikel 1 lid 1 sub c WION. Dat volgt ook niet uit de door [geïntimeerde] aangehaalde uitspraak. [appellante] kan uit dien hoofde niet als grondroerder worden aangemerkt en op haar rustte dan ook niet de wettelijke plicht om onderzoek te doen naar de ligging van leidingen en kabels. 4.11 [geïntimeerde] heeft haar stelling dat een dergelijke plicht wel voor [appellante] zou voortvloeien uit hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, niet naar behoren onderbouwd. Aan bewijslevering op dat punt komt het hof daarom evenmin toe. [appellante] heeft – ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep – terecht benadrukt dat het tegendeel juist het geval is: het is volstrekt ongebruikelijk dat vrachtwagenchauffeurs die goederen afleveren op bouwterreinen zelf onderzoek verrichten naar de aanwezigheid van kabels en leidingen op dat terrein. Hetzelfde geldt voor de stelling van [geïntimeerde] dat het aan [appellante] als vrachtwagenchauffeur zou zijn om rijplaten op het bouwterrein neer te leggen. Een en ander zou in de praktijk onwerkbare situaties opleveren. Bovendien is de verantwoordelijkheid voor het onderzoek naar de aanwezigheid van leidingen en kabels nu juist gelegd bij degene die de graafwerkzaamheden uitvoert (zie in dit verband ook ECLI:NL:HR:2018:772 en ECLI:NL:PHR:2018:144). [geïntimeerde] heeft niet uiteengezet waarom het onrechtmatig was van [appellante] om erop te vertrouwen dat Van Dijk een dergelijk onderzoek had gedaan en aanwezige leidingen of kabels zo nodig had gemarkeerd. Niet gesteld of gebleken is dat er omstandigheden waren waardoor [appellante] desondanks bedacht had moeten zijn op de aanwezigheid van kabels die het rijden over het zandbed onmogelijk maakten of op dit punt navraag had moeten doen bij Van Dijk. Integendeel: vast staat dat op het moment dat [appellante] zand kwam afleveren, op het bouwterrein ook een graafmachine van Van Dijk rondreed. Bovendien hebben beide partijen ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep verklaard dat de stroomkabel pas bloot is komen te liggen nadat deze door de vrachtwagen was geraakt en dat deze daarvoor niet zichtbaar was en evenmin gemarkeerd. 4.12 Van toerekenbaar onrechtmatig handelen van [appellante] is derhalve niet gebleken. Grief 1 slaagt en leidt tot vernietiging van het vonnis. Grief 2 behoeft daarom afzonderlijke geen bespreking meer.

<nr>5</nr>Slotsom 5.1 De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen. 5.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op nihil. 5.3 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 87,42 - griffierecht € 1.952,- subtotaal verschotten € 2.039,42 - salaris advocaat € 2.148,- (2 punten x tarief € 1.074,-) Totaal € 4.187,42 5.4 Als niet weersproken zal het hof ook het nasalaris toewijzen zoals hierna vermeld. 5.5 Ten slotte zal [geïntimeerde] worden veroordeeld tot terugbetaling aan [appellante] van al hetgeen zij op basis van het vernietigde vonnis heeft ontvangen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop betaling aan [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden tot aan de dag der algehele voldoening.

<nr>6</nr>De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Zwolle van 15 november 2016 en doet opnieuw recht; wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op nihil en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.039,42 voor verschotten en op€ 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; veroordeelt [geïntimeerde] in het nasalaris, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellante] van al hetgeen zij op basis van het vernietigde vonnis heeft ontvangen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop betaling aan [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden tot aan de dag der algehele voldoening. verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. G. van Rijssen en mr. I.F. Clement en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 11 december 2018.