<nr>1</nr>Het geding in eerste aanleg

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.179.864/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 2806867 \ CV EXPL 14-1849) arrest van 14 november 2017 in de zaak van T & B Verhuur B.V., voorheen genaamd Active Leisure Nieuw-Amsterdam/Veenoord B.V. gevestigd te Emmen, appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: T&B, advocaat: mr. R.J. de Boer, kantoorhoudend te Coevorden, tegen Fitnesslease B.V., gevestigd te Hengelo, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Fitnesslease, advocaat: mr. F.J.M. Kobossen, kantoorhoudend te Apeldoorn.

<nr>1</nr>Het geding in eerste aanleg 1.1 Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 15 oktober 2014 en 5 augustus 2015 die de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen.

<nr>2</nr>Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 29 oktober 2015, - de memorie van grieven, - de akte van depot van 28 juni 2016, - de memorie van antwoord (met productie). 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 T&B vordert in het hoger beroep kort gezegd dat de genoemde vonnissen worden vernietigd en dat Fitnesslease alsnog niet-ontvankelijk wordt verklaard, althans dat haar de vordering wordt ontzegd, kosten rechtens.

<nr>3</nr>De vaststaande feiten<?linebreak?> 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in het bestreden vonnis van 15 oktober 2014. Onder aanvulling van feiten die in dit hoger beroep onbestreden zijn gebleven, staat daarmee - voor zover van belang - het volgende vast. 3.2 Fitnesslease exploiteert een bedrijf dat zich richt op het financieren van fitnessapparatuur. 3.3 Blijkens een op 20 juli 2007 gedateerde akte is op die datum tussen Fitnesslease als verhuurder en Active Leisure Emmen BV als huurder een operational lease-overeenkomst gesloten ter zake van fitnessapparatuur voor de duur van 60 maanden, tegen een huurprijs van € 2.129,- per maand exclusief btw. Deze overeenkomst voorziet in de mogelijkheid na voldoening van de huur en per einde van de huurperiode de apparatuur voor € 24.482,- exclusief btw te kopen. 3.4 Bij de levering van deze apparatuur is de vennootschap P&A Sports betrokken geweest. De contactpersoon van P&A Sports was indertijd de heer [A] . 3.5 P&A Sports is op 15 oktober 2009 gefailleerd. Het navolgende e-mailverkeer heeft daarna plaatsgevonden. 31-10-2009 06.35 [B] @hotmail.com ( [B] ; Fitnesslease) aan [C] .nl ( [C] ; Fitnesslease) [C] , Nieuw contract maken per 1 november voor Active Leisure Veenoord. Huidige contract doorzetten, achterstanden als addendum er achteraan. Moet opnieuw getekend worden door nieuwe eigenaar. Sturen naar : Active Leisure Veenoord (adres is bekend) t.a.v dhr [D] tevens vragen of hij samen met ondertekend contract de bijlages asl id en kvk mee wil sturen. (…) [B] 31-10-2009 06.43 [B] aan [D] @live.nl ( [D] ; Active Leisure Nieuw Amsterdam/Veenoord BV - hierna: Active Leasure te noemen) Beste [D] , Even een korte samenvatting van wat we hebben besproken. (…) Contract Veenoord wordt nu opgestuurd. Emmermeer valt buiten jouw verantwoordelijkheid, echter verwacht ik van [E] alle medewerking. Klazinaveen ga ik toestellen omwisselen, daarna worden betalingen hervat. (…) 31-10-2009 17.54 [C] aan [B] Enkele vragen: - - Maandbedrag blijft hetzelfde? - - Adres: [a-straat] ??? - - Banknummer: ??? ten name van 77? 31-10-2009 22.28 [B] aan [C] [C] , Maandbedrag het zelfde Adres ook. Nee, addendum geen verhoging maandbedrag. Bankrekeningnummer volgt. (…) [B] 02-11-2009 05.16 [B] aan [D] Hoi [D] , Voor het maken van een nieuw contract "Veenoord" heb ik een bankrekeningnummer nodig Groet, [B] 10-03-2010 10:03 [B] aan [D] [D] , Heb met spoed jouw legitimatie, uitreksel kvk en bankrekeningnummer om te incasseren nodig. Graag per omgaande mail. [B] 13-03-2010 16:45 [C] aan Martin [B] Hallo [B] , Ik ben weer terug en vol energie (-; Van [D] kregen we de gegevens. Bijgaand de overeenkomst in concept. Voor alle nieuwe overeenkomst maar zeker ook voor deze geldt dar we moeten hebben een overzicht lijst van geleverde apparatuur zoals in de nieuwe overeenkomst staat: Alle fitnessapparatuur en overige zaken zoals vermeld in bijlage 1 hierna te noemen: het object; Hoe doen we dat? Vriendelijke groeten, [C] (…) 13-03-2010 19:01 [B] aan [C] bijlages hebben we toch, zie de oude contracten. Apparatuur is niet gewijzigd 13-03-2010 19:09 [C] aan [B] [B] , Klopt. Zullen we die laten tekenen door [D] ? Ik heb de contracten klaar. Zal ik ze opsturen? (…) 13-03-2010 23:07 [B] aan [C] ja, stuur maar op. [B] 14-04-2010 13:13 [B] aan [D] Beste [D] , Zoals besproken (…) bevestig ik Je hierbij dat bij ondertekening van het nieuwe contract van Active Leisure en da nakoming ervan, alle oude ouvereenkomsten komen te vervallen. Groet, [B] Fitness Lease 28-07-2010 [B] aan [C] en [F] .nl ( [F] ) [F] , Heb [D] gesproken. Maakt vandaag 2 termijnen over. Verder heb ik met hem over 2 weken afgesproken, ook betreffende de automatische incasso. De fatuur heeft hij volgens hem nooit ontvangen. Zou je een kopie van de factuur aan hem willen sturen? Groet, [B] 3.6 Door Active Leisure (Nieuw Amsterdam/Veenoord) en Active Leisure Emmen zijn de volgende betalingen aan Fitnesslease gedaan. 29-06-2010 € 3.000,- door Active Leisure Emmen 08-07-2010 € 1.166,66 incasso 04-08-2010 € 2.200,- door Active Leisure Emmen 27-10-2010 € 2.966,- door Active Leisure Emmen 19-01-2011 € 2.200,- door Active Leisure 28-04-2011 € 6.000,- door Active Leisure 20-12-2011 € 3.000,- door Active Leisure 27-02-2012 € 3.000,- door Active Leisure

<nr>4</nr>Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 4.1 Fitnesslease heeft in eerste aanleg kort gezegd veroordeling tot betaling gevorderd van € 24.639,-- en kosten. De kantonrechter heeft die vordering toegewezen.

<nr>5</nr>De beoordeling van de grieven en de vordering 5.1 Fitnesslease beroept zich op een overeenkomst van geldlening van 15 maart 2010, waarbij Fitnesslease € 56.000,- zou hebben geleend aan Active Leasure om de betalingsverplichting te kunnen financieren ter zake van door Fitnesslease (althans P&A Sports) in het verleden aan Active Leasure Emmen BV geleverde fitnessapparatuur. De aflossingen over de maanden van 15 november 2011 tot en met 14 november 2012, ter grootte van 12 maal € 1.666,66, alsmede de bij aanvang van de geldlening verschuldigde btw over de geldlening ad € 10.640,- heeft Active Leisure volgens Fitnesslease niet voldaan. 5.2 Met de grieven wordt in essentie het verweer gehandhaafd dat de gestelde overeenkomst niet is gesloten. Meer specifiek: partijen (dat wil zeggen, enerzijds de vertegenwoordiger van Fitnesslease, [B] , en anderzijds de nieuwe eigenaar van Active Leisure, [D] ) hebben wel onderhandeld om te bezien of een oplossing kon worden gevonden voor de gevolgen van de inmiddels gefailleerde P&A Sports. Dat is echter niet gelukt, en de handtekening die namens Active Leisure op de desbetreffende akte is gezet, is dan ook niet van [D] afkomstig. 5.3 Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Dat betekent dat ook in hoger beroep de vraag voorligt of rechtens van de gestelde overeenkomst dient te worden uitgegaan. Het hof tekent daarbij aan dat niet is geklaagd over de overweging van de kantonrechter dat de stelling van Active Lease (althans T&B, als rechtsopvolger van die partij) dat geen apparatuur is geleverd, bij de beoordeling buiten beschouwing kan blijven. Het hof zal daarvan ook uitgaan en zich net als de kantonrechter beperken tot beantwoording van de al genoemde vraag. Daarbij zal afzonderlijk worden besproken of, en in hoeverre, aan de elkaar tegensprekende getuigenverklaringen van [B] en [D] geloof moet worden gehecht. 5.4 [B] heeft verklaard dat tussen Fitnesslease en 'Active' tot 2012 een in 2007 gesloten leaseovereenkomst liep, waarbij een betalingsachterstand was ontstaan van € 25.000,- en nog de lopende termijnen tot 2012 van € 75.000,-. Hij zegt met [D] in contact te zijn gekomen toen de toenmalige eigenaar van Active de zaak in 2009 aan [D] overdeed. Toen is het onderhandelen begonnen en is met [D] in 2010 een nieuwe overeenkomst gesloten, inhoudende de betaling van € 56.000,- in 48 termijnen van een maand, aldus [B] . Deze overeenkomst was volgens hem gebaseerd op de apparatuur uit 2007. 5.5 Het leidt geen twijfel dat [B] met de overeenkomst van 2007 doelt op de leaseovereenkomst die dat jaar met Active Leisure Emmen is gesloten - een andere vennootschap dus dan Active Leisure. In de grieven maakt T&B daar een punt van, en evenmin van het feit dat Active Leisure Emmen een aantal van de betalingen heeft gedaan waarop Fitnesslease zich beroept. Met die vennootschap, die indertijd de apparatuur heeft geleased waar de nu ingestelde vorderingen betrekking op hebben, had Active Leisure volgens T&B niets van doen. Het hof begrijpt dat T&B daarmee aannemelijk wil maken dat Active Leisure geen aanleiding had de gestelde overeenkomst aan te gaan en dat [B] zich heeft vergist in een relevant onderscheid: dat tussen Active Leisure (Nieuw Amsterdam/Veenoord) en Active Leisure Emmen. Dit standpunt is echter onbegrijpelijk, omdat het zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet valt te verenigen met het standpunt van T&B zelf dat Fitnesslease zich op enig moment bij Active Leisure als de financier van P&A Sports meldde en dat daarna gesprekken plaatsvonden tussen [D] en [B] , waarbij [D] aangaf problemen te hebben ondervonden van P&A Sports. Partijen hebben volgens T&B toen onderhandeld om te bezien of voor beide partijen een oplossing kon worden gevonden voor de gevolgen van de inmiddels failliet geraakte P&A Sports (Memorie van grieven, pagina 2). Dat [B] zich bij dit alles niet heeft vergist, blijkt duidelijk uit de e-mailcorrespondentie en, met name, uit het feit dat zij zich beroept op een met Active Leisure gesloten overeenkomst, en niet op een overeenkomst tussen Fitnesslease en Active Leasure Emmen. Aan de betrouwbaarheid van de verklaring van [B] staat een en ander dus niet in de weg. 5.6 Afgezien van de getuigenverklaring van [D] (waarover hierna meer) zijn er ook overigens geen aanwijzingen voor dat aan de verklaring van [B] geen geloof moet worden gehecht. Integendeel, diens verklaring sluit nauw aan bij de vaststaande feiten: zoals gezegd, is na het faillissement van P&A Sports onderhandeld tussen [B] en [D] . Uit de e-mailcorrespondentie op 31 oktober 2009 blijkt dat het de bedoeling was op basis van de oude afspraken met Active Leisure Emmen een nieuw contract te sluiten met Active Leisure Veenoord. Dat overleg heeft daarna kennelijk maanden geduurd. Vast staat hoe dan ook, dat het contract omstreeks april 2010 in concept gereed lag en dat [B] [D] toen heeft bevestigd dat bij ondertekening van het nieuwe contract van Active Leisure en de nakoming ervan, alle 'oude overeenkomsten' zouden komen te vervallen. T&B wijst er weliswaar op dat geen e-mails zijn overgelegd waarin [D] een en ander bevestigt, en dat ook leesbevestigingen van aan hem gerichte e-mails ontbreken, maar daarmee heeft hij de ontvangst van die e-mails onvoldoende gemotiveerd bestreden. Overeenkomstig de gemaakte afspraken zijn na 15 maart 2010 bovendien (ook) door Active Lease 'deelbetalingen' verricht die in hoge mate steun geven aan de verklaring van [B] . 5.7 In de conclusie van antwoord heeft Active Leisure over die betalingen opgemerkt dat deze "louter en alleen (zijn) gedaan omdat door de heer [B] / [A] toezeggingen zijn gedaan dat lopende klachten zouden worden verholpen:" In dat stuk wordt niet toegelicht op grond waarvan zij tot die betalingen gehouden was. Een dergelijke toelichting wordt ook in de conclusie van dupliek niet gegeven. Op die plaats wordt zelfs zonder toelichting opgemerkt dat de betalingen (in het geval van Active Leisure tot een totaal van ruim € 14.000.-) 'geheel onverplicht' zijn verricht. Gelet op de hoogte van de betaalde bedragen en de daaraan gegeven kwalificatie 'deelbetaling' is dat niet geloofwaardig. Het laat zich bovendien niet verenigen met hetgeen [D] als getuige heeft verklaard, te weten dat de betalingen te maken hebben met andere transacties dan de overeenkomst van geldlening. In de memorie van grieven wordt dat herhaald. Welke betalingsverplichtingen Active Leisure tot (ten minste) het genoemde bedrag dan wel aan Fitnesslease heeft gehad, blijft daarbij opnieuw onverklaard. 5.8 Met de kantonrechter acht het hof de getuigenverklaring van [D] ongeloofwaardig, ten eerste omdat de door [D] gegeven lezing van de gang van zaken moeilijk met de diverse e-mails in overeenstemming is te brengen. Belangrijker nog, is het feit dat de kantonrechter heeft geconstateerd dat de handtekening van [D] onder zijn getuigenverklaring afwijkt van de handtekening op de kopie van zijn rijbewijs. Die vaststelling is in dit hoger beroep onbestreden gebleven, en [D] heeft er ook geen verklaring voor gegeven. Daarmee zijn sterke twijfels gerezen over de betrouwbaarheid van de handtekening die hij onder zijn getuigenverklaring heeft gezet en, als gevolg daarvan, over de betrouwbaarheid van die verklaring zelf. De kantonrechter heeft zijn oordeel daar terecht op gebaseerd. Daar komt bij dat T&B er geen verklaring voor heeft gegeven dat Fitnesslease in het bezit is van een kopie van het rijbewijs van [D] - iets dat goed past in de door [B] gegeven lezing, maar - bij gebrek aan een plausibele verklaring - niet in die van [D] . Ten slotte: de verklaring van [D] is onverenigbaar met die van [B] , die het hof zoals gezegd - anders dan die van [D] - geloofwaardig voorkomt. 5.9 Concluderend: de kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat de verklaring van [B] steun vindt in de stukken, en heeft de verklaring van [D] op goede gronden voor onbetrouwbaar gehouden. In hoger beroep heeft T&P daar geen verandering in kunnen brengen. De kantonrechter kon tot deze conclusie komen op grond van de gegeven bewijsopdracht (waar hij overigens niet aan gebonden was), en zonder te beschikken over het origineel van de overeenkomst van 15 maart 2010. 5.10 T&P heeft een algemeen en ongespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Het hof komt echter aan nadere bewijsvoering niet toe, ten eerste omdat de gestelde feiten mede in het licht van het aanwezige bewijsmateriaal onvoldoende gemotiveerd betwist zijn (HR 14 november 2003, ECLI:NL:HR:2003: AK4841); ten tweede omdat in eerste aanleg al in het kader van tegenbewijs een getuige is gehoord en het bewijsaanbod dat T&B in appel doet kennelijk gericht is op het leveren van aanvullend tegenbewijs. In dat geval mag van haar worden verwacht dat zij dit bewijsaanbod nader toelicht, bijvoorbeeld door te specificeren dat en waarom zij (bepaalde) getuigen (opnieuw) wil laten horen (HR 12 september 2003, ECLI:NL:HR:ECLI:2003:AF7677, NJ 2005/268 en HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178, NJ 2007/575). Het bewijsaanbod van T&B voldoet niet aan deze vereisten.

<nr>6</nr>De slotsom 6.1 De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. 6.2 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Fitnesslease zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € - - griffierecht € 1937,- subtotaal verschotten € 1937,- - salaris advocaat € 894,- (1 punt x tarief II) Totaal € 2831,-

<nr>7</nr>De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 15 oktober 2014 en 5 augustus 2015; veroordeelt T&B in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Fitnesslease vastgesteld op € 1937,- voor verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. H. de Hek en mr. Z.J. Oosting en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 14 november 2017.