<nr>1</nr>Het geding in eerste aanleg

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.191.068/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/162907 / HA ZA 15-254) arrest van 19 december 2017 in de zaak van [appellante] , wonende te [A] , appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [appellante], advocaat: mr. G.E. Knol, kantoorhoudend te Groningen, tegen [geïntimeerde] , wonende te [B] , geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. M. Schlepers, kantoorhoudend te Groningen.

<nr>1</nr>Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 10 februari 2016 dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen.

<nr>2</nr>Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 mei 2016; - het comparitiearrest van 14 juni 2016; - de akte van de zijde van [appellante] d.d. 30 juni 2016, inhoudende een wijziging van eis; - het proces-verbaal van de comparitie na aanbrengen d.d. 30 juni 2016; - de memorie van grieven (met producties) d.d. 26 juli 2016, tevens bevattende een wijziging van eis; - de akte overlegging nadere producties zijdens [appellante] d.d. 6 september 2016; - de memorie van antwoord (met producties) d.d. 18 oktober 2016; - de akte (met producties) zijdens [appellante] d.d. 15 november 2016; - de antwoordakte van [geïntimeerde] d.d. 28 maart 2017. 2.2 Vervolgens heeft [appellante] op 8 augustus 2017 de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. In het procesdossier van [appellante] ontbreekt de dagvaarding in hoger beroep evenals de antwoordakte van [geïntimeerde] . Het hof heeft daartoe geput uit het griffiedossier. 2.3 [appellante] vordert in het hoger beroep - kort samengevat - dat [geïntimeerde] aan haar alle noodzakelijke inlichtingen verstrekt over de aangiftes IB en aanslagen IB die betrekking hebben op de periode van samenleving van 2003 tot 2013, meer in het bijzonder over de door hem ontvangen fiscale restitutie ter zake de meewerkaftrek en dat [geïntimeerde] uiterlijk binnen veertien dagen na datum arrest aan [appellante] dient te voldoen een bedrag van € 74.000,- netto dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding van 13 november 2015 tot aan de dag van de algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

<nr>3</nr>De vaststaande feiten<?linebreak?> Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten. 3.1 [geïntimeerde] , geboren [in] 1954, tandarts van beroep, en [appellante] , geboren [in] 1970 te Yambol, Bulgarije, hebben vanaf 2003 een affectieve relatie gehad. [appellante] is met haar minderjarig kind uit een eerdere relatie ingetrokken in de boerderij waarin [geïntimeerde] (van echt gescheiden) destijds zijn praktijk als tandarts voerde in [B] . Uit de relatie is een zoon geboren. 3.2 Partijen hebben de vermogensrechtelijke kant van hun relatie op 1 mei 2007 schriftelijk vastgelegd in een samenlevingsovereenkomst. Daarin is onder meer een beperkte gemeenschap van goederen geregeld. 3.3 [appellante] heeft op 10 april 2010 het basisdiploma tandartsassistente behaald en op 23 juli 2011 het diploma preventieassistente. 3.4 De belastingdienst heeft aan [appellante] over het jaar 2007 een bedrag van € 980,- aan heffingskorting uitbetaald, vermeerderd met € 105,- aan heffingsrente. Haar inkomen uit arbeid dat jaar bedroeg € 6.000,-. Over de jaren 2008 en 2009 heeft [appellante] een inkomen uit arbeid van € 12.000,- opgegeven. Haar is over 2008 een aanslag premie inkomstenbelasting en volksverzekeringen van € 1382,- opgelegd 3.5 [geïntimeerde] heeft de samenlevingsovereenkomst opgezegd bij brief van 9 januari 2013. Partijen hebben na de beëindiging van de samenleving diverse procedures gevoerd.

<nr>4</nr>De beoordeling in eerste aanleg 4.1 [appellante] heeft gesteld dat zij vanaf 2003 in de praktijk van [geïntimeerde] werkzaam is geweest; aanvankelijk deed zij schoonmaakwerk, vanaf mei 2008 tot december 2012 was zij werkzaam als full time tandartsassistente/preventieassistente voor 38 uur per week. Zij heeft nimmer loon ontvangen. In eerste aanleg heeft zijn achterstallig loon gevorderd, berekend volgens de volgens haar toepasselijke CAO tot een bedrag van € 60.724,47 (naar het hof aanneemt: bruto) en een op grond van de toepasselijke CAO verplichte pensioenbijdrage van € 12.000,-. Subsidiair heeft zij aanspraak gemaakt op een partnervergoeding van € 28.000,- over de periode augustus 2010 tot en met december 2013. 4.2 De rechtbank heeft overwogen dat [geïntimeerde] niet tijdig van antwoord heeft geconcludeerd, doch heeft de vordering afgewezen omdat van het bestaan van een arbeidsovereenkomst onvoldoende is gebleken.

<nr>5</nr>De beoordeling van de grieven en de vordering Ten aanzien van de wijziging van eis 5.1 Het hof stelt vast dat de wijziging van eis op het processueel juiste tijdstip is ingesteld en dat er tegen de wijziging van eis als zodanig geen bezwaren zijn ingebracht door [geïntimeerde] . In zoverre acht het hof de wijziging van eis toelaatbaar en kan het hof ook recht doen op de gewijzigde eis. 5.2 Ten aanzien van de inhoud van zowel de oorspronkelijke als de gewijzigde eis heeft [geïntimeerde] bezwaren gemaakt. Het hof zal daar nader op terugkomen bij de bespreking van de grondslag van de vorderingen (zie hierna bij rechtsoverweging 5.10). Heeft de rechtbank de vordering ten onrechte inhoudelijk beoordeeld? 5.3 In grief 1 betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte de vordering inhoudelijk heeft beoordeeld in plaats van deze als een verstekvordering marginaal te toetsen. Het hof overweegt dat [geïntimeerde] in eerste aanleg is verschenen, zodat nimmer sprake is geweest van verstek. Reeds hierom faalt de grief. Ook bij een verstekvordering dient de rechter overigens te toetsen of de gestelde feiten de vordering kunnen dragen. Bij de vraag of de rechtbank in dit geval een te zware toets heeft aangelegd, heeft [appellante] geen belang , enerzijds omdat [geïntimeerde] in appel is verschenen en de stellingen van [appellante] gemotiveerd heeft betwist, anderzijds omdat de primaire vordering - betaling van achterstallig loon c.a. overeenkomstig de toepasselijke cao - in hoger beroep, naar het hof de memorie van grieven uitlegt, niet wordt gehandhaafd. In zoverre ten overvloede overweegt het hof dat hetgeen [appellante] feitelijk heeft gesteld niet haar conclusie kan dragen dat sprake is van een loonvordering. Voor een arbeidsovereenkomst is ingevolge artikel 7:610 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) bepalend dat de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. De rechtsverhouding tussen partijen kan eerst als (een dergelijke) arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd nadat is vastgesteld wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij de overeenkomst feitelijk hebben uitgevoerd en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Onderscheidend element tussen de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht is het begrip "in dienst", dat met het bestaan van een gezagsverhouding pleegt te worden vereenzelvigd. 5.4 Dat partijen een arbeidsverhouding voor ogen heeft gestaan, is door [appellante] niet gesteld, zij heeft uitsluitend aangevoerd dat dat haar voor ogen heeft gestaan. Dat over beloning ooit afspraken zijn gemaakt, is ook niet gesteld. Het hof voegt daaraan nog toe dat er sedert 2004 geen CAO voor tandartsassistenten meer is afgesloten; het stuk dat [appellante] als basis voor haar loonberekening heeft overgelegd, is de arbeidsvoorwaardenregeling NMT, die blijkens artikel 1 van die regeling de status van niet bindend advies heeft. Dat [geïntimeerde] bij de NMT is aangesloten (geweest), is gesteld noch gebleken. De eerste grief treft op generlei wijze doel. meewerkaftrek 5.5 De tweede grief richt zich tegen de verwerping van de subsidiaire vordering. De grief is in zoverre terecht voorgedragen dat de rechtbank verzuimd heeft om de subsidiaire vordering te beoordelen. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] voor haar een meewerkaftrek heeft geclaimd en dat hij verzuimd heeft deze aan haar door te betalen. Zij stelt dat de belastingwetgeving niet in de uitkering van de meewerkaftrek voorziet, maar dat [geïntimeerde] op grond van redelijkheid en billijkheid hiertoe wel is gehouden. 5.6 Het hof stelt vast dat [appellante] de fiscale etikettering nogal merkwaardig toepast en dat deze niet aansluit op de door haar aangeleverde bewijsstukken. Het bedrag van € 1.085,- dat [appellante] in 2009 van de belastingdienst ingevolge de aanslag over 2007 kon terug ontvangen (en effectief in 2010 heeft terugontvangen) is, anders dan [appellante] op pagina 2 van haar memorie van grieven stelt, geen meewerkaftrek, maar is de uitbetaling in verband met de heffingskorting. Over 2008 en 2009 kan blijkens de overgelegde aangiften en aanslagen geen meewerkaftrek geclaimd zijn. De meewerkaftrek is van toepassing indien de meewerkende partner meer dan 525 uur per jaar meewerkt in de onderneming, doch daarvoor geen vergoeding, dan wel minder dan € 5.000,- ontvangt . Uit als productie 10 en 11 bij de memorie van grieven overgelegde aangiften van [appellante] blijkt nu juist dat haar een inkomen van € 12.000,- is toegekend. Dit wijst erop dat [geïntimeerde] niet voor de meewerkaftrek heeft geopteerd, doch voor de partnervergoeding. Deze laatste houdt in dat de winst uit onderneming van [geïntimeerde] met € 12.000,- is verlaagd (tegen het waarschijnlijk hogere tarief dat [geïntimeerde] diende te betalen) en dat [appellante] , zoals uit de overlegde aanslag 2008 blijkt, daarover belasting heeft betaald (tegen een lager tarief). Bij de partnervergoeding behoeft geen sprake te zijn van een dienstverband. 5.7 De gewijzigde vordering in appel ziet op het uitbetalen van de meewerkaftrek. Het bedrag van € 75.000,- bruto is door [appellante] in haar akte als volgt toegelicht. Zij gaat uit van een meewerkaftrek van € 6.000,- over de jaren 2004 tot en met 2007 en een meewerkaftrek van € 12.000,- over de jaren 2008 tot en met 2012, alsmede nog een meewerkaftrek van € 1.000,- over 2013. Dat samen komt neer op € 85.000,- bruto, hetgeen volgens [appellante] in een niet toegelichte stelling overeenkomt met € 75.000,- netto. 5.8 Het hof overweegt op grond van de door [appellante] zelf overgelegde bewijsstukken dat in de jaren 2007-2009 nu juist geen meewerkaftrek is geclaimd. Dat in de periode daarvoor of daarna wel meewerkaftrek is geclaimd, blijkt uit niets. De door haar genoemde bedragen corresponderen daarentegen met de in 2007-2009 toegepaste partnervergoeding. Daar komt nog bij dat een eventuele meewerkaftrek een belastingaftrekpost (ter grootte van enige procenten van de jaarwinst, afhankelijk van het aantal uren waarin de partner heeft meegewerkt) voor [geïntimeerde] is en dat er, naar [appellante] zelf erkent, geen enkele wettelijke grond is voor [geïntimeerde] om het bedrag dat met deze aftrekpost is gemoeid, door te betalen aan [appellante] . [appellante] heeft betoogd dat zij daar op grond van de redelijkheid en billijkheid wel aanspraak op zou kunnen maken, doch zij heeft dit beroep naar 's hofs oordeel volstrekt onvoldoende feitelijk toegelicht, zeker tegen het licht van het verweer van [geïntimeerde] dat de belastingaftrek aan de kosten van de gewone huishouding is opgegaan. 5.9 Uit de door [appellante] bij haar akte overgelegde producties van de belastingdienst blijkt dat bij die dienst geen inkomensgegevens beschikbaar zijn voor [appellante] over de jaren vóór 2007 en na 2009. Dit rechtvaardigt de conclusie dat [geïntimeerde] uitsluitend in de jaren 2007 (voor € 6.000,-) en in de jaren 2008 en 2009 (twee maal €12.000,-) toepassing heeft gegeven aan de partnervergoeding, die immers impliceerde dat ook aan [appellante] een deel van de inkomsten werd toegerekend en bij haar betrokken werd in de belastingheffing. 5.10 Uit het voorgaande volgt dat [appellante] naar 's hofs oordeel geen belang heeft bij afgifte van de belastingaangiften van [geïntimeerde] nu een eventueel door de fiscus gehonoreerde meewerkaftrek op het inkomen van [geïntimeerde] niet aan [appellante] uitbetaald hoeft te worden. Per saldo mist grief 2 doel. 5.11 Het hof is, alles afwegende, van oordeel dat de onderbouwing van de gewijzigde vordering weliswaar uitermate beperkt is, doch dat wel is te destilleren wat [appellante] beoogt. Het hof is van oordeel dat ook van [geïntimeerde] mag worden verwacht in dit geschil tussen ex-partners dezelfde uitlegexercitie te kunnen doen als het hof hiervoor heeft gedaan. Derhalve is het hof van oordeel dat de eiswijziging - met alle hiervoor aangestipte feilen - net niet door de bodem van een obscuur libel zakt, zodat recht gedaan kan worden op de gewijzigde eis. Nogmaals de gewijzigde eis 5.12 Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, dient de gewijzigde eis te worden afgewezen. Het hof legt de eis in appel zodanig uit dat de oorspronkelijk subsidiair gevorderde uitbetaling van de partnervergoeding in appel niet wordt gehandhaafd zodat het hof die ook niet meer behoeft te bespreken. De slotsom 5.13 Nu de grieven en de eiswijziging per saldo niet tot een voor [appellante] positiever resultaat leiden, zal het hof het vonnis waarvan beroep, onder aanvulling van gronden, bekrachtigen. Het hof ziet in de aard van deze procedure - een geschil tussen twee voormalige partners terwijl de vorderingen stoelen op gebeurtenissen die zich gedurende het bestaan van hun affectieve relatie hebben voorgedaan - aanleiding om de kosten van de procedure te compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

<nr>6</nr>De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 10 februari 2016 onder aanvulling van gronden; bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, J.D.S.L. Bosch en I.M. Dölle en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 19 december 2017.