<nr>1</nr> [geïntimeerde1] ,

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.159.899/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel C/07/191233 / HZ ZA 11-1015) arrest van 15 november 2016. in de zaak van De Graaf van Vilsteren B.V., Makelaars O/G en Assurantieadviseurs, gevestigd te [A] , appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie, hierna: DGVV, advocaat: mr. H.J.F. Dullemond, kantoorhoudend te Zwolle, tegen

<nr>1</nr> [geïntimeerde1] , wonende te [A] , hierna: [geïntimeerde1], 2. [geïntimeerde2] , wonende te [B] , hierna: [geïntimeerde2], geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in voorwaardelijke reconventie, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s., advocaat: mr. M.J. Elkhuizen, kantoorhoudend te Amsterdam.

<nr>1</nr>Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen d.d. 28 augustus 2013 en 3 september 2014 van de rechtbank Overijssel, Team kanton en handelsrecht, locatie Zwolle.

<nr>2</nr>Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:  de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 november 2014,  de memorie van grieven,  de memorie van antwoord/tevens van (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep (met producties),  de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties). 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 DGVV vordert in het (principaal) hoger beroep - kort samengevat - vernietiging van de hiervoor onder 1 genoemde vonnissen en hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] c.s. tot betaling van € 136.850.- vermeerderd met wettelijke handelsrente en de kosten van beide instanties. 2.4 [geïntimeerden] c.s. vorderen in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep - kort samengevat - de hiervoor onder 1 genoemde vonnissen te vernietigen en de vorderingen in (voorwaardelijke) reconventie alsnog toe te wijzen met veroordeling van DGVV in de kosten van beide instanties.

<nr>3</nr>De vaststaande feiten 3.1 Als gesteld en niet weersproken staan de volgende feiten tussen partijen vast. 3.2 [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] zijn als dochter en haar moeder de enige erfgenamen van wijlen vastgoedondernemer [C] , overleden [in] 2005 te [D] . 3.3 [C] , dan wel een aan hem gelieerde vennootschap, heeft in 2001 een aan hem/haar in eigendom toebehorend bedrijven- en kantorenterrein in Zwolle voor ruim 46 miljoen gulden verkocht aan Spoolderwerk B.V. Op dit terrein is thans onder meer de zogenaamde Meubelboulevard gevestigd. Het terrein zal hierna kortweg als "Meubelboulevard" worden aangeduid. Als aankopend makelaar trad op [I] Bedrijfsmakelaars (hierna: [I] ). Op verzoek van [I] (die geen goede verstandhouding had met [C] ) verliepen de contacten tussen hem en [C] via DGVV. 3.4 [E] - hierna: [E] - is in 2002 eigenaar geworden van een horecacomplex te [A] aan de [a-straat] 1-3, genaamd " [F] " waarin zij via haar besloten vennootschap Lerila [F] B.V., een horecaonderneming is gaan exploiteren. In verband met de benodigde financiering heeft DGVV [E] in contact gebracht met [C] . 3.5 Ten behoeve van de aankoop van voormelde onroerende zaak heeft [C] aan [E] een hypothecaire geldlening ter grootte van € 1.270.000 verstrekt, welke lening is vastgelegd in een notariële “akte van geldlening met hypotheekstelling” van 26 november 2002. Bij notariële akte van 7 oktober 2002 heeft [E] aan [geïntimeerde1] een recht van koop verleend aangaande [F] (hierna: de koopoptie). [E] heeft zich voorts verplicht om bij vervreemding van het pand de in de akte omschreven meeropbrengst voor de helft te verrekenen met [C] . 3.6 Op 22 april 2013 heeft de heer [G] van DGVV een brief verzonden aan [C] met, voor zover van belang, de volgende inhoud: "Geachte heer [C] , Conform je verzoek bevestig ik de gesprekken met jou en je adviseurs en je opdracht d.d. 10 april en 16 april j.l., inzake onze bemiddeling bij de aan- c.q. verkoop en verhuur van het onroerend goed aan de [a-straat] 1-3 te [A] , als volgt. 1. de Graaf van Vilsteren bv, Makelaars o.g. heeft werkzaamheden verricht bij het tot stand komen van de overeenkomst met mw. [E] en ontvangt een fee voor bemiddeling bij de aan- c.q. verkoop van eerdergenoemd onroerend goed, ter hoogte van € 115.000,= (excl. omzetbelasting), te voldoen via de notariele afrekening hij eigendomsoverdracht van het perceel aan een derde, niet zijnde opdrachtgever of een van zijn ondernemingen. 2. Indien de heer [C] of een van zijn ondernemingen gebruik maakt van zijn kooprecht, e.e.a. conform het recht van koop van de notariele overeenkomst dd. 7 oktober 2002, ontvangt de Graaf van Vilsteren bv, Makelaars o.g. een fee van € 125.000,= (excl. omzetbelasting), alsmede een bemiddelingsopdracht tot verhuur c.q. verkoop van de (her)ontwikkeling van het perceel tegen een courtage van 16 % ( excl. omzetbelasting) van de jaarhuur en 2% (excl. omzetbelasting) van de verkoopsom. 3. Zwarthoff Projectontwikkeling verkrijgt opdracht tot het onderzoeken en uitvoeren van de herontwikkeling van het perceel, waarbij de Graaf van Vilsteren bv, Makelaars o.g. haar kennis en diensten zal verlenen 4. Bij tussentijdse beeindiging van de verhuur/verkoopopdracht onder 2, is opdrachtgever een direct opeisbare vergoeding verschuldigd van € 100.000,= (excl. omzetbelasting) Overeenkomstig je verzoek heb ik een afschrift van dit schrijven aan je adviseur de heer drs. [H] gezonden." 3.7 In 2006 hebben [geïntimeerden] c.s. de hiervoor onder 3.5 genoemde koopoptie ingeroepen. [E] heeft zich daartegen verzet. Vervolgens is tussen genoemde partijen daarover geprocedeerd. Uiteindelijk zijn (na verwijzing door de Hoge Raad) bij arrest van 17 mei 2011 van het (voormalige) gerechtshof Leeuwarden de op de koopoptie gebaseerde vorderingen van [geïntimeerden] c.s. afgewezen. 3.8 Bij overeenkomst van 23 maart 2011 heeft ABN AMRO als hypotheekhouder [F] onderhands verkocht voor de koopprijs van € 1.625.000,-. Deze koopovereenkomst is bij beschikking van de voorzieningenrechter in de (voormalige) rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 12 mei 2011 goedgekeurd als bedoeld in artikel 3:268 lid 2 BW, waarna levering heeft plaatsgevonden. 3.9 Vervolgens is tussen [E] en [geïntimeerden] c.s. een geschil ontstaan over aanspraken van laatstgenoemden op de helft van de gestelde meeropbrengst, waarover is of wordt geprocedeerd.

<nr>4</nr>Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 4.1 DGVV heeft in eerste aanleg (in conventie) na eisvermeerdering gevorderd, samengevat, [geïntimeerden] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 136.850,- (€ 115.000,- vermeerderd met btw), vermeerderd met wettelijke handelsrente en de kosten van het geding. Daartoe heeft zij gesteld dat zij met [C] een bemiddelingsovereenkomst heeft gesloten conform de inhoud van de hiervoor onder 3.6 genoemde brief van 22 april 2003 en dat zij op grond van deze overeenkomst recht heeft op een bemiddelingsfee van € 115.000,- in geval van verkoop van [F] aan een derde, welke verkoop in 2011 heeft plaatsgevonden. 4.2 [geïntimeerden] c.s. hebben de gestelde overeenkomst en de daarop gestoelde vordering betwist en hebben in voorwaardelijke reconventie (als het bestaan van de overeenkomst toch wordt aangenomen) gevorderd, samengevat, voor recht te verklaren dat de overeenkomst tussen [geïntimeerden] c.s. en DGVV buitengerechtelijk is ontbonden, dat [geïntimeerden] c.s. bevrijd zijn van hun contractuele verbintenissen, dat DGVV is tekortgeschoten en aansprakelijk is voor de door [geïntimeerden] c.s. geleden en te lijden schade, op te maken bij staat en met veroordeling van DGVV in de proceskosten. 4.3 De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 28 augustus 2013 DGVV toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat DGVV en [C] een overeenkomst hebben gesloten, uit hoofde waarvan [geïntimeerden] c.s. aan DGVV € 115.000,- exclusief btw verschuldigd is. Bij het bestreden eindvonnis van 3 september 2014 heeft de rechtbank geoordeeld dat DGVV niet in het bewijs is geslaagd, heeft zij de vordering in conventie afgewezen (met veroordeling van DGVV in de proceskosten) en heeft zij in voorwaardelijke reconventie vastgesteld dat de voorwaarde niet is vervuld en de vordering daarom geen behandeling behoeft.

<nr>5</nr>De beoordeling van de grieven en de vordering in het principaal appel 5.1 In de grieven I tot en met III voert DGVV als feitelijke grondslag voor haar vordering aan dat de fee waarvan door haar betaling wordt gevorderd niet alleen betrekking heeft op werkzaamheden die zij in opdracht van [C] verricht heeft ten behoeve van de financiering van [F] , maar tevens op werkzaamheden ter zake van het project Woonboulevard, met dien verstande dat partijen dit "op één hoop zouden hebben gegooid" en de vergoeding voor de activiteiten rond de Woonboulevard is "geïncorporeerd" in de vergoeding van € 115.000,- die voor het project [F] is overeengekomen (memorie van grieven onder randnummers 8, 11, 12, 17). Daarbij zou een bedrag van € 100.000,- betrekking hebben op werkzaamheden ter zake van de Woonboulevard en een bedrag van € 15.000,- voor die ter zake van [F] (memorie van grieven onder randnummer 22). DGVV betoogt dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld in haar eindvonnis, door haar nimmer is gesteld dat de werkzaamheden waarop de gevorderde fee ziet alleen betrekking hebben op [F] . Volgens DGVV heeft zij het bewijs van haar stellingen geleverd door middel van de brief van 22 april 2003 en de afgelegde getuigenverklaringen. Op grond daarvan concludeert DGVV in grief IV dat haar vordering ten onrechte is afgewezen en dat zij ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken. 5.2 Het hof stelt voorop dat in de inleidende dagvaarding met geen woord erover wordt gesproken dat de fee mede (volgens de huidige stellingen van DGVV zelfs voor het overgrote deel, te weten voor een deel groot € 100.000,-) betrekking zou hebben op (beweerdelijk) door DGVV in opdracht van [C] verrichte werkzaamheden inzake het project Woonboulevard. Dit project wordt in randnummer 6 wel terzijde genoemd, maar van enige rol daarin van DGVV wordt geen melding gemaakt. Voor het overige wordt alleen gesproken over [F] en het feit dat DGVV [C] op de herontwikkelingsmogelijkheden daarvan zou hebben gewezen. In de conclusie van repliek wordt de fee (zie onder meer randnummers 7, 11, 13, 14, 16 en 21) uitdrukkelijk (alleen) gekoppeld aan bemiddelingswerkzaamheden die DGV voor [C] zou hebben verricht bij de totstandkoming van de overeenkomst die tussen [C] en [E] is gesloten ten aanzien van [F] en wordt de hoogte daarvan verklaard uit de financiële aantrekkelijkheid die dat project voor [C] zou hebben. Ook in de sommatiebrief van 29 juli 2011 (prod. 12 bij conclusie van antwoord/eis) wordt die koppeling gemaakt. Hetzelfde geldt voor de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie onder 13 en 19. In zoverre volgt het hof DGVV dan ook niet in haar betoog dat de grondslag van de vordering van aanvang af dezelfde is geweest als thans. Wel is correct dat DGVV na de getuigenverhoren in eerste aanleg de grondslag voor haar vordering in feitelijke zin heeft gewijzigd en deze is komen te luiden als hiervoor in 5.1 is samengevat. Hoewel die gang van zaken opvallend is en vragen oproept, stond het DGVV in beginsel vrij om (zonder nadere verklaring) in de loop van de procedure de feitelijke grondslag van haar vordering te wijzigen, en is de rechtbank daar in haar eindvonnis ten onrechte aan voorbijgegaan. In zoverre zijn de grieven terecht voorgedragen. Dat hoeft echter nog niet te betekenen dat deze uiteindelijk leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen. Wat het vonnis van 28 augustus 2013 betreft heeft DGVV zelf terecht opgemerkt dat de daarin geformuleerde bewijsopdracht zo ruim is geformuleerd dat deze ook aansluit bij haar gewijzigde grondslag. Nu ook overigens geen grieven tegen dat vonnis zijn gericht, kan dat vonnis daarom in stand blijven. 5.3 Wat het eindvonnis betreft zal het hof thans beoordelen of DGVV, uitgaande van bedoelde aangepaste grondslag, wel in het bewijs is geslaagd, zoals door DGVV in de grieven wordt betoogd. 5.4 De getuigenverklaring van [G] biedt steun aan het probandum, nu hij onder meer heeft verklaard, samengevat, dat [C] hem voor zijn werkzaamheden inzake Woonboulevard ooit een vergoeding van f. 250.000,- had toegezegd (ongeveer € 115.000,-), dat [C] in gesprekken die met hem op 10 en 16 april 2003 zijn gevoerd, aangaf van mening te zijn niets verschuldigd te zijn inzake Meubelboulevard vanwege "al het gedoe met processen enzo", dat [G] hem toen de hiervoor genoemde toezegging heeft voorgehouden en dat partijen op dat moment hebben afgesproken dat DGVV € 100.000,- zou ontvangen voor haar werkzaamheden inzake Meubelboulevard en € 15.000,- voor die ter zake van [F] . 5.5 Hoewel die verklaring in zoverre in lijn is met de bewijsopdracht, kunnen er vraagtekens worden geplaatst bij de consistentie van deze getuigenverklaring en sluit deze niet helemaal aan bij de stellingen van DGVV. Zo verklaart [G] blijkens het proces-verbaal van zijn verhoor aanvankelijk dat hij in 1991 contacten had met [geïntimeerde1] inzake de verkoop van de Woonboulevard en verklaart hij desgevraagd dat zijn rol die was van adviseur en makelaar van [geïntimeerde1] . Naderhand verklaart hij te zijn benaderd door [I] die in de veronderstelling verkeerde dat hij ( [G] ) de makelaar was en zegt de getuige dat hij op dat moment niet de makelaar was van [geïntimeerde1] , "zoals ik u aan het begin van het verhoor heb uitgelegd", hetgeen blijkens het voorgaande dus niet strookt met de inhoud van het proces-verbaal. Op 1 februari 2001 heeft [G] ter gelegenheid van een voorlopig getuigenverhoor verklaard dat hij voor geen van beide partijen als makelaar is opgetreden en dat er niet is afgesproken dat hij voor [geïntimeerde1] zou optreden (productie 23 antwoordconclusie na enquête). In de stukken (memorie van grieven onder randnummer 10) doet DGVV ter zake van De Woonboulevard echter weer wel stellen dat zij optrad als adviseur en makelaar van [C] . Het hof voegt hieraan toe dat tussen partijen niet in geschil is dat [I] aan [G] gevraagd heeft via hem met [geïntimeerde1] te communiceren vanwege de slechte verstandhouding tussen [I] en [geïntimeerde1] . Daaruit vloeit echter nog niet noodzakelijkerwijs voort dat DGVV in opdracht van [geïntimeerde1] werkzaamheden heeft verricht waarvoor haar een beloning toekomt. 5.6 Uit artikel 164 lid 2 Rv volgt dat hetgeen door een partijgetuige, op wie de bewijslast rust, is verklaard geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij die partijverklaring (voldoende) geloofwaardig maken. Dergelijk steunbewijs is temeer noodzakelijk en dient nog sterker te zijn indien, zoals hier, de partijverklaring zelf ook niet geheel consistent en overtuigend is. 5.7 Het hof heeft dergelijk steunbewijs in onvoldoende mate aangetroffen. 5.8 De brief van 22 april 2003 kan niet als zodanig dienen. Niet alleen staat vanwege de betwisting daarvan door [geïntimeerden] c.s. niet vast dat [C] deze brief heeft ontvangen (zodat uit het niet reageren daarop geen conclusies kunnen worden getrokken voor het bewijs), ook biedt de inhoud ervan onvoldoende steun aan de gewijzigde grondslag van de vordering. In de brief wordt nergens melding gemaakt van werkzaamheden die door DGVV in opdracht van [C] zouden zijn uitgevoerd in verband met het project Woonboulevard. In tegendeel: onder punt 1 staat vermeld: "De Graaf van Vilsteren bv, Makelaars o.g. heeft werkzaamheden verricht bij het tot stand komen van de overeenkomst met mw. [E] en ontvangt een fee voor de bemiddeling bij de aan- c.q. verkoop van eerdergenoemd onroerend goed, ter hoogte van € 115,000,= (…)". Deze strofe biedt geen steun aan de stelling dat de beloning mede, zelfs hoofdzakelijk (voor € 100.000,-), betrekking had op het project Woonboulevard. 5.9 Dan zijn er de getuigenverklaringen van [H] en [J] . Hun verklaringen dienen met enige reserve te worden bezien nu zij beide verwikkeld zijn (geweest) in jarenlange slepende procedures met de familie [geïntimeerden] en daarmee gelieerde rechtspersonen (zie productie 16 bij de conclusie van antwoord/eis in eerste aanleg en ook hetgeen [J] daarover als getuige heeft verklaard). Daar komt bij dat [H] blijkens zijn verklaring voorafgaand aan de getuigenverhoren met [G] over de kwestie heeft gesproken, waarbij [G] aangaf dat het zou gaan om de fee die hij had bedongen, zij het dat dit gesprek volgens [H] niet langer dan vijf minuten heeft geduurd en "niet zozeer inhoudelijk" was. [H] , destijds gevolmachtigde van [C] , heeft verklaard dat hij de brief van 22 april 2003 (die in afschrift aan hem is verzonden) heeft ontvangen. Voorts heeft hij verklaard dat hij aanwezig was bij de, ook door [G] genoemde, bijeenkomsten op 10 en 16 april 2003. Hij verklaart dat [C] eerst "nee had gezegd" tegen [G] omdat hij maar een kleine rol had gespeeld bij de Woonboulevard, maar dat hij uiteindelijk de rol van [G] niet kon ontkennen. Toen zou [C] alles "op een hoop hebben gegooid" en was de zaak voor [G] ook afgedaan, aldus de getuige. Ten slotte verklaart hij dat in de aanloop naar de overeenkomst van 7 oktober 2002 [hof: inzake [F] ] al eens over bedragen is gesproken en dat het hem bijstaat dat dat zo rond de € 100.000,- was. Naar het oordeel van het hof biedt deze verklaring wel enige steun aan de verklaring van [G] , maar niet voldoende om het hof te overtuigen. Los van de al genoemde reserve van het hof ten aanzien van de verklaring van deze getuige, acht het hof de verklaring op essentiële punten te vaag. Met name verklaart de getuige niet welke beloning uiteindelijk is overeengekomen (volgens DGVV € 115.000,-) en welke onderverdeling daarbij is afgesproken (volgens DGVV: € 100.000,- voor De Woningboulevard en € 15.000,- voor [F] ), terwijl die bedragen toch volgens [G] uitdrukkelijk genoemd zouden zijn tijdens de gesprekken waar [H] bij was. [J] is blijkens zijn verklaring niet aanwezig geweest bij de besprekingen van 10 en 16 april 2003. Ook voor het overige biedt zijn verklaring vrijwel geen steun aan de gestelde grondslag. 5.10 De verklaring van [geïntimeerde1] , dochter van [C] , levert geen bewijs op in het voordeel van DGVV. Integendeel. Zij heeft onder meer verklaard van haar vader te hebben vernomen dat [G] courtage wenste te ontvangen voor zijn activiteiten inzake De Woonboulevard, maar dat haar vader vond dat hij zich daarvoor maar tot [I] (de aankopende makelaar) diende te wenden en voorts dat [G] in 2003 een kerstgeschenk aan haar vader aanbood (hof: derhalve ná april 2003) en dat haar vader daarom moest lachen en zei dat [G] nog steeds probeerde iets voor de Woonboulevard te krijgen. 5.11 Voor zover het gaat om [F] , wijst het hof ten slotte nog op de brief die [H] op 2 oktober 2002 namens Weva Advies B.V. heeft verzonden aan DGVV (prod. 17 bij conclusie van dupliek/repliek), welke brief eerder het beeld bevestigt dat DGVV optrad voor [E] dan voor [geïntimeerde1] . 5.12 Het hof concludeert dat voormelde verklaringen en producties, ook in onderlinge samenhang bezien, onvoldoende zijn om het bewijs geleverd te achten. 5.13 Het hof stelt nog vast dat DGVV in hoger beroep geen nader bewijsaanbod heeft gedaan. 5.14 Op voormelde constateringen stranden de grieven. Voor het overige behoeven zij geen afzonderlijke bespreking. 5.15 Aan het in hoger beroep door [geïntimeerden] c.s. subsidiair gedane beroep op verjaring komt het hof niet toe. 5.16 Nu de grieven falen, zullen de vonnissen waarvan beroep (met verbetering van gronden) worden bekrachtigd en zal DGVV als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. te begroten op € 1.601,- aan verschotten en € 2.632,- (tarief V, 1 punt) aan geliquideerd salaris van de advocaat.

<nr>6</nr>In het voorwaardelijk incidenteel appel 6.1 Dit appel is voorwaardelijk ingesteld voor het geval van het bestaan van de overeenkomst mocht worden uitgegaan (zie memorie van antwoord 9.1). Nu deze voorwaarde niet is vervuld, komt het hof niet toe aan het incidenteel appel, dat overigens overbodig is ingesteld, aangezien het hof het daarin geponeerde verweer (kortweg: een beroep op wanprestatie) ingevolgde de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel ook zou hebben moeten bespreken indien het principale appel zou zijn geslaagd. Gelet daarop zal ingevolge vaste rechtspraak een kostenveroordeling achterwege blijven. De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt de vonnissen van 28 augustus 2013 en 3 september 2014 van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, waarvan beroep; veroordeelt DGVV in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. tot aan deze uitspraak op € 1.601,- aan verschotten en € 2.632,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.W. Zandbergen en mr. D.J. Keur en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op dinsdag 15 november 2016.