<nr>1</nr>Het geding in eerste aanleg

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.182.392/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/112116 / KG ZA 15-186) arrest van 12 juli 2016 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant], advocaat: mr. P.C. van der Maas, kantoorhoudend te Haren (Groningen), tegen [geïntimeerde] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [geïntimeerde] advocaat: mr. J.H. Linstra, kantoorhoudend te Groningen.

<nr>1</nr>Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 10 november 2015 dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen.

<nr>2</nr>Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de appeldagvaarding van 8 december 2005 houdende grieven, tevens wijziging van eis, - een akte van de zijde van appellant, - de memorie van antwoord, - het proces-verbaal van de op 3 maart 2016 gehouden comparitie van partijen, tevens plaatsopneming. 2.2 Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. 2.3 [appellant] vordert, na wijziging van eis, in hoger beroep: ”(…) 1. het onder nummer CII 9/112116/ KG ZA 15-186 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, afd. privaatrecht, zittingsplaats Assen gewezen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende: primair II. [geïntimeerde] veroordeelt binnen 72 uur na betekening van het in deze te wijzen arrest zorg te dragen voor verwijdering van de erfafscheiding en hangende de bodemprocedure verwijderd te houden, zoals door [geïntimeerde] is geplaatst op het erf van [appellant] , althans in ieder geval verwijdering van de erfafscheiding ter hoogte van de woning en de toegang tot de werkplaats van [appellant] en hangende de bodemprocedure verwijderd te houden. III. [geïntimeerde] hangende de bodemprocedure verbiedt om een draaihek te plaatsen in de zuidelijke toegang tot het erf van [geïntimeerde] , dan wel, als dat hek al is geplaatst, [geïntimeerde] verbiedt om dat hek af te sluiten. subsidiair IV. [geïntimeerde] veroordeelt binnen 72 uur na betekening van het in deze te wijzen arrest de toegang tot het erf van [appellant] terug te brengen tot de oorspronkelijke breedte van circa zes meter. V. [geïntimeerde] hangende de bodemprocedure verbiedt om draaihekken te plaatsen a) in de doorgang naar de werkplaats van [appellant] en b) in de zuidelijke toegang tot het erf van [geïntimeerde] , dan wel, als die hekken al zijn geplaatst, [geïntimeerde] verbiedt om die hekken af te sluiten. primair en subsidiair VI. Het een en ander op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of deel van een dag dat [geïntimeerde] in gebreke is om aan de veroordeling te voldoen. VII. [geïntimeerde] veroordeelt in de kosten in beide instanties. VIII. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [appellant] van € 1.429, zijnde de door [appellant] aan [geïntimeerde] betaald proceskosten van het kort geding in eerste aanleg. IX. een en ander voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.”

<nr>3</nr>De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.4.van het bestreden vonnis van 10 november 2015. 3.2 Partijen zijn buren. [appellant] is eigenaar van het perceel, kadastraal bekend gemeente [gemeente] , [kadastrale aanduiding] , plaatselijk bekend [adres] te [woonplaats] . Op zijn perceel oefent [appellant] een bedrijf uit, [naam bedrijf] genaamd. Dit bedrijf houdt zich bezig met de reparatie en onderhoud van motoren. Het perceel van [appellant] grenst - westelijk gezien - aan het perceel van [geïntimeerde] , plaatselijk bekend [adres] te [woonplaats] . [geïntimeerde] exploiteert aldaar een horecaonderneming. 3.3 Achter de woning van [appellant] bevindt zich een schuur, welke schuur eveneens eigendom is van [appellant] . Sprake is van een recht van overpad ten laste van het perceel van [geïntimeerde] en ten behoeve van het perceel van [appellant] om van uit deze schuur te komen en te gaan naar de openbare weg. Tot 15 oktober 2015 stond naast de woning (en de werkplaats) van [appellant] langs de westzijde van zijn perceel een beukenhaag. Ook naast de schuur van [appellant] stond aan de westzijde een beukenhaag. Deze beukenhaag had ongeveer dezelfde lengte als de schuur van [appellant] en ging vervolgens over in een coniferenhaag. Deze hagen vormden de erfscheiding tussen de percelen van partijen. Tussen de beukenhagen bevond zich een doorgang. Via die doorgang oefende [appellant] het recht van overpad uit, evenals bezoek van hem, waaronder klanten van zijn bedrijf. 3.4. Op 14 oktober 2015 heeft het Kadaster op verzoek en op kosten van [geïntimeerde] een grensreconstructie uitgevoerd. Daags daarop, op 15 oktober 2015, heeft [geïntimeerde] , bij afwezigheid van [appellant] , zowel de beukenhagen als de coniferenhaag gerooid en (laten) vervangen door een doorzichtig hekwerk, waartegen reeds hedera was bevestigd. Ter plaatse van de eerdere doorgang heeft [geïntimeerde] een openslaand hek aangebracht. [geïntimeerde] is voornemens om ook aan de zuidzijde van haar perceel een dergelijk hek aan te brengen, evenals aan de westzijde van haar perceel.

<nr>4</nr>Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 4.1 [appellant] heeft, na wijziging van eis, in eerste aanleg gevorderd dat de voorzieningenrechter Noord-Nederland, zittingsplaats Assen, uitvoerbaar bij voorraad; i. [geïntimeerde] zal veroordelen om binnen 24 uur dit vonnis, de werkzaamheden ten aanzien van het plaatsen van hekken in de zuidelijke en oostelijke toegangswegen te staken en gestaakt te houden, dan wel als de hekken in de zuidelijke en oostelijke toegang reeds zijn geplaatst, deze te verwijderen c.q. deze geopend te houden en [geïntimeerde] zal veroordelen om binnen 24 uur na dit vonnis de noordelijke hoekpaal in de oostelijke toegang te verplaatsen tot evenwijdig met de schuur, althans zodanig te verplaatsen dat de toegang bij benadering wordt teruggebracht tot de breedte die de doorgang had, totdat in de bodemprocedure door de rechter eindvonnis is gewezen, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of dagdeel dat [geïntimeerde] in gebreke blijft om aan de veroordeling te voldoen; ii. [geïntimeerde] tot in een bodemprocedure door de rechter eindvonnis zal zijn gewezen over de betekenis en de omvang van het recht van overpad, zal verbieden om het perceel gelegen tussen de zuidelijke en oostelijke toegang af te sluiten dan wel anderszins obstakels waarmee een vrije doorgang over dat perceel wordt gehinderd; iii. [geïntimeerde] zal veroordelen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis het hekwerk dat voor de vensters aan de westkant van de woning aan de [adres] te [woonplaats] is geplaatst te verwijderen en verwijderd te houden; op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of dagdeel dat [geïntimeerde] in gebreke blijft om aan dit vonnis te voldoen; iv. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de nakosten en rente over de proceskosten 4.2 [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. 4.3 De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 10 november 2015 de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] veroordeeld.

<nr>5</nr>De beoordeling van de grieven en de vorderingen 5.1 [appellant] is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van een achttal grieven. 5.2 [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van [appellant] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis. 5.3 Grief I richt zich tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4. [appellant] geeft in de toelichting op de grief een weergave van de feiten zoals die volgens hem dienen te worden vastgesteld. Behalve dat [appellant] voor een deel als vaststaande feiten aanmerkt hetgeen juridisch nog onderwerp van debat tussen partijen is, is er geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. 5.4 De grief faalt. 5.5 De grieven II en III richten zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat het door [geïntimeerde] geplaatste hek op grond van [geïntimeerde] staat. [appellant] bestrijdt dit en stelt dat hij eigenaar van de bewuste strook grond is geworden door verjaring ex artikel 3:105 BW. Ter onderbouwing daarvan voert [appellant] aan dat zowel hij als zijn rechtsvoorgangers de grond in bezit hebben gehad en gebruikten als tuin. Naar buiten toe was voor iedereen kenbaar dat (de rechtsvoorgangers van) [appellant] de strook grond met uitsluiting van anderen voor zichzelf hielden. [appellant] stelt daartoe dat al in 1970 een laag ijzeren hekje de erfgrens tussen de percelen van (thans) hem en [geïntimeerde] markeerde en dat door zijn rechtsvoorganger [X] tegen dit hekje een gazen hek is geplaatst om haar honden in de tuin te houden. [appellant] heeft korte tijd nadat hij ter plaatse kwam wonen een beukenhaag in de tuin geplaatst die onder meer langs dit gazen hek liep. Om zijn stellingen te bewijzen heeft [appellant] producties in het geding gebracht met foto’s en verklaringen van [X] , de heer [Y] en het echtpaar [Z] . 5.6 [geïntimeerde] heeft gemotiveerd weersproken dat de strook grond waarop hij het hekwerk heeft laten plaatsen eigendom is van [appellant] . [appellant] heeft destijds de woning gekocht voorzien van een kadastrale kaart waar de erfgrens op staat, welke erfgrens door kadastrale uitmeting in 2015 is bevestigd. Volgens deze uitmeting staat het hek op grond van [geïntimeerde] . De door [appellant] in het geding gebrachte verklaringen waaruit zou moeten blijken dat er sprake is van verjaring, worden gemotiveerd betwist. Tot 2002 hebben de percelen van [appellant] en [geïntimeerde] in elkaar overgelopen en was er geen sprake van een zichtbare perceelgrens. Het lage ijzeren hekje waarnaar [appellant] verwijst betreft slechts een doorrijdbeveiliging voor plaatsen waar de bezoekers van het bedrijf van (de rechtsvoorganger van) [geïntimeerde] konden parkeren. Daarvan hebben tot 2001 wat restanten gestaan. Het gazen hekje van [X] heeft zij niet, zoals [appellant] stelt, geplaatst in 1999, maar in 2002. De beukenhaag is niet geplant door [appellant] maar door [geïntimeerde] . 5.7 Vooropgesteld wordt dat een vaststelling van de grens door het kadaster uitwijst hoe de grens indertijd heeft gelopen, maar geen uitsluitsel geeft over de vraag wat juridisch gezien de huidige erfgrens is. Een feitelijke grens die afwijkt van de kadastraal vastgelegde erfgrens kan (inmiddels) de juridische grens geworden zijn. [appellant] stelt zich op het standpunt dat dit het geval is doordat hij door verjaring de eigendom van de grond waar thans het hek op staat heeft verkregen. Het hof is van oordeel dat hetgeen [appellant] ter onderbouwing van die stelling naar voren heeft gebracht, en hetgeen door [geïntimeerde] gemotiveerd is betwist, voorshands onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van verjaring. Weliswaar doet [appellant] het aanbod nader bewijs van zijn stellingen bij te brengen maar als uitgangspunt geldt, gelet op de aard van het kort geding, dat in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering. Er is niet voldoende gesteld of gebleken dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat daarom aan het (nader) bewijsaanbod van [appellant] voorbij. 5.8 De grieven II en III falen. 5.9 De grieven IV en V klagen in de kern dat de rechtbank het beroep van [appellant] op misbruik van bevoegdheid heeft verworpen. Het hof leest in de grieven en in de daarop gegeven toelichting in essentie geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 en 4.4 gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. 5.10 Grief VI is gericht tegen rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis waarin de rechtbank het beroep op hinder afwijst. Uit de toelichting op de grief blijkt dat de grief ziet op hinder welke wordt veroorzaakt door de hoogte van het hek ten [geïntimeerde] van de woning van [appellant] en wel ter hoogte van de ramen in zijn woning. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. 5.11 Het antwoord op de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, is naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval waaronder de plaatselijke omstandigheden. [appellant] heeft gesteld dat tot 15 oktober 2015 aan de westelijke kant van zijn woning een beukenhaag stond die een stuk lager was dan het hek dat daarvoor in de plaats is gekomen, hetgeen wordt onderbouwd met in het geding gebrachte foto’s. [appellant] kon vanuit de woning over de heg kijken, hetgeen door plaatsing van het hek onmogelijk is geworden. Tegen het hek groeit hedera waardoor [appellant] tegen een meer dan twee meter hoge groene muur aankijkt die de lichtinval in zijn woning sterk vermindert. De raadsheer-commissaris heeft op basis van de in het geding gebrachte foto’s en een bezichtiging ter plaatse geconstateerd dat hetgeen [appellant] op dit punt stelt juist is. Vanuit de ramen kijkt [appellant] aan tegen een meer dan twee meter hoog hekwerk. Wanneer dit hekwerk volledig begroeid zal zijn is er sprake van een dichte aaneengesloten beplanting op het hek waardoor zo goed als ieder zonlicht aan de westkant van de woning wordt geweerd. [geïntimeerde] erkent dat het hek hoger is dan de voormalige beukenhaag. Daar staat echter volgens hem tegenover dat het een doorzichtig hekwerk betreft en dat de daartegen aangroeiende hedera door hem regelmatig zal worden gesnoeid waarmee voldoende licht in de woning van [appellant] gewaarborgd is. Dit verweer treft geen doel. De raadsheer-commissaris heeft waargenomen dat het een fijnmazig zwart hekwerk met stevige spijlen betreft hetgeen op zichzelf genomen al een gesloten beeld geeft en het snoeien van de begroeiing bemoeilijkt. Het plaatsen van een begroeid hekwerk van deze hoogte op deze afstand van de woning van [appellant] heeft als gevolg het vrijwel wegvallen van lichtinval in de woning en kwalificeert derhalve als onrechtmatige hinder. In het kader van de in kort geding te maken belangenafweging overweegt het hof dat de aard van de onrechtmatige hinder het belang van [appellant] bij verwijdering van het hek zwaarder doet wegen dan het financiële belang van [geïntimeerde] bij handhaving daarvan. 5.12 [geïntimeerde] heeft nog als verweer gevoerd dat [appellant] onrechtmatig handelt door in strijd met het bepaalde in artikel 5:50 B.W. binnen twee meter van de grenslijn vensters te hebben. Het hof verwerpt dit verweer omdat de ramen de indruk wekken van veel oudere datum te zijn dan 1970, het moment waarop volgens [appellant] de voormalige beukenhaag is geplant. 5.13 Het voorgaande betekent dat grief VI terecht is voorgedragen. [geïntimeerde] zal het hekwerk ter hoogte van de ramen aan de westzijde van de woning van [appellant] dienen te verwijderen, dan wel het begroeide hekwerk moeten verlagen tot de hoogte van de voormalige beukenhaag, die het hof, alles afwegende, vaststelt op 1,80 meter hoog. 5.14 Grief VII komt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet is gebleken dat de doorgang van het hek naar het erf van [appellant] met een derde in breedte is afgenomen. Het hof leest in de grieven en in de daarop gegeven toelichting in essentie geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Ter toelichting voegt het hof daar nog aan toe dat de raadsheer-commissaris ter plaatse heeft waargenomen dat de doorgang minder breed was dan voor het plaatsen van het hek het geval was, maar dat niet exact viel vast te stellen was hoeveel minder de breedte bedroeg. Wat daarvan echter zij, de breedte is in ieder geval nog zodanig dat [appellant] de doorgang kan gebruiken door - al dan niet met een auto - te gaan en komen naar en van de openbare weg, zodat [appellant] in zoverre geen belang heeft bij de grief. 5.15 De grief faalt. 5.16 Grief VIII klaagt dat de voorzieningenrechter zich niet dan wel onvoldoende heeft uitgelaten over de vordering van [appellant] dat het draaihek de toegang tot de werkplaats afsluit en het draaihek in de zuidelijke toegang tot het perceel van [geïntimeerde] , bij wijze van voorlopige voorziening en hangende de in te stellen bodemprocedure niet mogen worden geplaatst. Het hof overweegt als volgt. 5.17 Ter comparitie en plaatsopneming is gebleken dat het toegangshek tot de werkplaats niet is afgesloten en naar [geïntimeerde] aangaf, hangende de procedure ook niet afgesloten zal worden. Het draaihek in de zuidelijke toegang tot het perceel van [geïntimeerde] is in het geheel nog niet geplaatst. Het hof is echter met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde] in beginsel bevoegd is zijn perceel aan de zuidzijde af te sluiten, nu het geplande hek immers op zijn eigen grond zal komen te staan en het recht van overpad van [appellant] daarmee niet in het gedrang komt. Dit betekent dat de vordering van [appellant] tot het verbieden van de plaatsing van een hek aan de zuidelijke toegang tot het perceel van [geïntimeerde] ook in hoger beroep wordt afgewezen. 5.18 De grief treft geen doel. 5.19 Grief IX behoeft bij gebrek aan zelfstandige betekenis geen behandeling meer. 5.20 Slotsom Grief VI is terecht voorgedragen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep op dit onderdeel vernietigen en opnieuw rechtdoen als in het dictum te melden. Nu alle andere grieven falen zal het bestreden vonnis voor het overige worden bekrachtigd. [appellant] zal als de voor het grootste deel in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten welke in hoger beroep worden begroot op € 711,-- aan verschotten en € 1.788,-- voor salaris van de advocaat (tarief II, 2 punten). De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis van 10 november 2015 van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, voor zover de voorzieningenrechter daarbij de gevraagde voorziening tot verwijdering van het hek voor de ramen van de woning van [appellant] heeft afgewezen en opnieuw rechtdoende: bepaalt dat [geïntimeerde] binnen vier weken na datum van dit arrest het hekwerk voor de ramen aan de westzijde van de woning van [appellant] verwijdert, dan wel dit terugbrengt tot een maximale hoogte van 1.80 meter, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke blijft met een maximum van € 25.000,--; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; veroordeelt [appellant] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de als zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 711,-- aan verschotten en € 1.788,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest voor zover het de daarin uitgesproken veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mr. K.M. Makkinga, mr. J.H. Kuiper en mr. J. Smit en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dinsdag 12 juli 2016 in bijzijn van de griffier.