<nr>1</nr>Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.157.375/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel 2534375 CV EXPL 13-5304) arrest van 19 april 2016 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellant], advocaat: mr. R.H. Broeksema, kantoorhoudend te Zwolle, tegen Oxxio Nederland B.V., gevestigd te Hilversum, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Oxxio, advocaat: mr. Ph. Ekering, kantoorhoudend te Rotterdam. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 november 2014 hier over.

<nr>1</nr>Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 In bovengenoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie is gehouden op 19 december 2014. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken. 1.2 Het verdere verloop van de procedure is als volgt: - de memorie van grieven (met productie), - de memorie van antwoord, tevens houdende vermindering van eis (met producties). 1.3 Vervolgens heeft Oxxio de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 1.4 De vordering van [appellant] in hoger beroep, zoals geformuleerd in de appeldagvaarding, luidt: "(…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het door de rechtbank Overijssel tussen appellant als gedaagde enerzijds en geïntimeerden als eiseres anderzijds op 20 mei 2014 onder kenmerk 2534375 CV EXPL 13-5304 gewezen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de door geïntimeerde als eiseres ingestelde vorderingen alsnog zal afwijzen, zulks met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties." 1.5 De gewijzigde vordering van Oxxio in hoger beroep luidt:"(…) bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] in hoger beroep te veroordelen tot betaling van het bedrag van EUR 4.852,40, te vermeerderen met de wettelijke rente over EUR 4.217,19 vanaf 6 juni 2015 tot aan de dag der algehele voldoening onder verdere bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Zwolle, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en eerste aanleg, alsmede te bepalen dat [appellant] de wettelijke rente over deze proceskostenveroordeling verschuldigd zal zijn indien hij deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het ten deze te wijzen vonnis aan Oxxio voldaan zal hebben."

<nr>2</nr>De feiten<?linebreak?> 2.1 In deze zaak staat tussen partijen - als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende weersproken - het volgende vast. 2.1.1 Oxxio heeft met [appellant] een overeenkomst gesloten ter zake van de levering van gas en elektriciteit tegen betaling van de op het moment van levering geldende tarieven met betrekking tot het adres [adres] (hierna: de overeenkomst). Tussen partijen is overeengekomen dat [appellant] maandelijks een voorschotnota dient te voldoen. Tevens is overeengekomen dat eenmaal per jaar en/of bij de beëindiging van de overeenkomst tot levering het werkelijke verbruik van gas en/of elektriciteit zal worden vastgesteld aan de hand van de meterstanden, waarna Oxxio [appellant] een eindafrekening verstrekt, waarbij de betaalde voorschotbedragen worden verrekend. 2.1.2 Op het adres [adres] had [appellant] een eenmanszaak (een restaurant). 2.1.3 [appellant] had ter zake van het pand aan de [adres] een huurovereenkomst gesloten met [verhuurder] (hierna: de verhuurder). Deze huurovereenkomst liep tot 4 mei 2013, maar is in onderling overleg met de verhuurder voortijdig beëindigd per 1 februari 2013 (wegens wanbetaling door [appellant] ). 2.1.4 Oxxio heeft na te noemen facturen aan [appellant] verstuurd, die tot een bedrag van in totaal € 5.186,51 onbetaald zijn gelaten:Factuur betreft Factuurnummer Factuur datum Hoofdsom Restant bedrag Voorschot [factuurnrs.] 09.03.2013 106.00 0.00 Stroom Mrt 2013 JaarAfr. Stroom [factuurnrs.] 12.03.2013 994.67 919.62 Aug 2012 t/m feb 2013 Voorschot Gas [factuurnrs.] 09.04.2013 33.90 33.90Apr 2013 Voorschot [factuurnrs.] 09.04.2013 437.56 437.56StroomApr 2013 Voorschot Gas [factuurnrs.] 09.05.2013 33.90 33.90Mei 2013 Voorschot [factuurnrs.] 09.05.2013 437.56 437.56StroomMei 2013 EindAfr. [factuurnrs.] 02.07.2013 415.37 415.37Stroom Feb 2013 t/m Mei 2013 EindAfr. [factuurnrs.] 02.07.2013 2727.55 2727.55Gas Dec 2012 t/m Mei 2013 2.1.5 Nadat Oxxio de zaak op 23 april 2013 in handen van haar gemachtigde heeft gegeven, heeft [appellant] op 7 juni 2013 een bedrag van € 181,05 aan de gemachtigde voldaan.

<nr>3</nr>Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg<?linebreak?> 3.1 Oxxio heeft in eerste aanleg gevorderd:"(…) voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bij vonnis: a. gedaagde te veroordelen om aan eiseres te betalen terzake vooromschreven som van € 5639,79; b. gedaagde te veroordelen om aan eiseres te betalen de wettelijke rente over het openstaande saldo met ingang van de eenendertigste dag na vervaldatum tot aan de dag der algehele voldoening; c. gedaagde te veroordelen in de kosten van deze procedure, een bedrag aan salaris voor de gemachtigde van eiseres daarin begrepen" 3.2 De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld tot betaling aan Oxxio van een bedrag van € 5.639.79 (hoofdsom van € 5.186,51 plus buitengerechtelijke kosten ad € 634,33 minus het onder 2.1.5 genoemde betaalde bedrag van € 181,05), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de afzonderlijke vervaldata van de facturen tot aan de dag der algehele voldoening, en heeft voorts [appellant] veroordeeld in de kosten van het geding. Daartoe heeft de kantonrechter in de kern het volgende overwogen. Het is aannemelijk dat de overeenkomst tussen partijen, zoals Oxxio stelt, pas in mei 2013 is opgezegd. [appellant] heeft niet aangeboden bewijs te leveren van de door hem gestelde mondelinge opzegging in december 2012, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.

<nr>4</nr>De beoordeling van de grieven <?linebreak?> 4.1 Grief 1 houdt in dat de kantonrechter in rechtsoverweging 1 van het bestreden vonnis van 20 mei 2014 ten onrechte heeft overwogen: "Oxxio heeft in haar akte uitlating aangevoerd dat in februari 2013 wel contact is geweest met [appellant] , maar dat dat gesprek niet heeft geleid tot een opzegging van de overeenkomst door laatst genoemde." [appellant] betoogt dat hij de overeenkomst wel degelijk in december 2012 heeft opgezegd, dat hij de feitelijke werkzaamheden van zijn onderneming toen ook heeft gestaakt en dat de huurovereenkomst per 1 februari 2013 is beëindigd, zodat na december 2012 van (noemenswaardig) verbruik van energie door hem op dit adres geen sprake is geweest. Voor de eindafrekening dienen volgens hem dan ook de meterstanden van december 2012 gehanteerd te worden. Uit de bij de inventarislijst onder D opgenomen brief van de verhuurder blijkt dat de eindstanden van de meters op 1 februari 2013 voor gas 44760, en voor elektrameter Hoog: 316.051 en Laag: 329.887 waren, zijnde dezelfde standen als die hij op 19 december 2012 aan Oxxio heeft doorgegeven , aldus [appellant] . 4.2 Het hof overweegt dienaangaande als volgt.Nu Oxxio de gestelde telefonische opzegging van de overeenkomst door [appellant] in december 2012 gemotiveerd heeft betwist, dient [appellant] krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv zijn, als bevrijdend verweer aan te merken, beroep op opzegging te bewijzen. Het hof acht dit bewijs thans niet geleverd. Aangezien [appellant] in hoger beroep uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat hij ter zake hiervan geen (verder) bewijs kan leveren, is niet komen vast te staan dat de overeenkomst reeds in december 2012 door hem is opgezegd. Derhalve dient ervan te worden uitgegaan dat de overeenkomst op 8 mei 2013 door [appellant] is opgezegd (zie akte uitlating Oxxio d.d. 8 april 2014). 4.3 Grief 1 faalt derhalve. 4.4 Het voorgaande brengt mee dat afgerekend dient te worden op basis van de eindstanden in mei 2013. Oxxio heeft deze standen geschat, uitgaande van de meterstanden van december 2012, omdat [appellant] volgens haar geen eindstanden heeft doorgegeven. 4.5 Grief 2 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat, kort weergegeven, het gevolg van het vorenoverwogene is dat de vordering van Oxxio "als overigens niet weersproken" toewijsbaar is. [appellant] bestrijdt de juistheid van de door Oxxio gehanteerde (geschatte) eindstanden. 4.6 Primair beroept [appellant] zich op de hiervoor onder 4.1 genoemde brief van zijn verhuurder, waaruit blijkt dat op 1 februari 2013 de meterstanden dezelfde waren als die [appellant] op 19 december 2012 aan Oxxio heeft doorgegeven en waarin de verhuurder verklaart dat [appellant] vanaf 1 februari 2013 geen afnemer meer is van gas en elektra op dit adres. Oxxio betwist deze brief niet als zodanig, maar betoogt alleen dat hiermee niet bewezen kan worden geacht dat [appellant] de overeenkomst met Oxxio in december 2012 heeft opgezegd. 4.7 Het hof overweegt dienaangaande als volgt.Oxxio heeft niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat de standen op 1 februari 2013 gelijk waren aan de standen op 19 december 2012, zodat dit tussen partijen vaststaat. Dit baat [appellant] echter niet, aangezien mogelijk in de periode tussen 1 februari 2013 en 8 mei 2013 energie door Oxxio is geleverd. Aangezien [appellant] in die periode als contractspartij van Oxxio gold, is hij jegens Oxxio verplicht tot betaling voor de geleverde energie. Hieraan doet niet af dat het energieverbruik feitelijk door een ander dan [appellant] heeft plaatsgevonden, omdat [appellant] als contractspartij van Oxxio verantwoordelijk bleef voor de vergoeding daarvan aan Oxxio. 4.8 Het primaire verweer faalt derhalve. 4.9 Subsidiair beroept [appellant] zich op de bij H12 formulier van 28 november 2014 (roldatum 19 december 2014) overgelegde brief van Electrabel, waaruit blijkt dat de gasstand en de beginmeterstanden voor elektra worden gecorrigeerd naar Hoog: 319.257 en Laag: 332.586 en voor gas naar 47.255. Deze standen worden op 14 maart 2014, circa tien maanden na het door Oxxio gestelde einde van het contract per mei 2013, op deze hoogten door Electrabel aangegeven, aldus [appellant] . Volgens hem mag aangenomen worden dat er tussen mei 2013 en 14 maart 2014 ook gas en elektra is verbruikt. Voor Elektra Hoog zou er in die periode ten opzichte van de schatting van Oxxio slechts een toename zijn van 234. Elektra Laag ligt zelfs 602 lager dan de schatting van Oxxio en voor Gas ligt de stand maar liefst 1.216 m3 lager dan door Oxxio geschat. Dit dus terwijl er na het einde van het contract in mei 2013 nog tien maanden zijn verstreken, waarin ook verbruik heeft plaatsgevonden dat niet voor rekening van hem behoort te komen, aldus [appellant] . 4.10 Oxxio heeft hierop bij memorie van antwoord als volgt gereageerd.Ten aanzien van de levering van gas heeft Oxxio in eerste instantie de volgende standen gehanteerd. - 30 augustus 2012 42941 doorgegeven door klant - 19 december 2012 44760 doorgegeven door klant - 16 mei 2013 48471 geschat Dit komt neer op een geschat verbruik van 48471 - 44760 = 3711 m3 gas in de periode van 19 december 2012 tot 16 mei 2013.In hoger beroep heeft Oxxio dit als volgt gecorrigeerd. Uit het Toegankelijk Meetregister blijkt dat op 13 september 2013 een werkelijke stand opgenomen is van 47255. Deze stand ligt 1216 m3 lager dan de door Oxxio geschatte eindstand. Indien het pand in de tussenliggende periode leeg heeft gestaan, dan is het aannemelijk dat de stand per mei 2013 gelijk is aan deze werkelijke stand uit september 2013. Het is volgens Oxxio ook waarschijnlijk dat het pand leeggestaan heeft, omdat in de tussenliggende periode geen nieuwe energielevering aan dit adres heeft plaatsgevonden.Het verschil tussen het in rekening gebrachte geschatte bedrag en de vermoedelijk werkelijke stand leidt volgens Oxxio tot een bedrag van € 835,- inclusief btw, welk bedrag zij als volgt specificeert: 1216 m3 x 0,3813 = € 463,66 (tarief)1216 m3 x 0,1862 = € 226,42 (energiebelasting), totaal € 690,08 exclusief btw, € 835,- inclusief btw. Oxxio heeft haar oorspronkelijke vordering met genoemd bedrag van € 835,- verminderd. 4.11 Ten aanzien van de afrekening elektra heeft Oxxio in eerste instantie de volgende standen gehanteerd: - 30 augustus 2012 Hoog 311527 doorgegeven door klant Laag 324800 doorgegeven door klant - 13 februari 2013 Hoog 316051 doorgegeven door klant Laag 329887 doorgegeven door klant - 16 mei 2013 Hoog 319023 geschatLaag 333188 geschat In hoger beroep heeft Oxxio dit als volgt gecorrigeerd.Op 26 november 2013 zijn er standen doorgegeven (naar Oxxio vermoedt door de nieuwe gebruiker aan de nieuwe leverancier), namelijk Hoog 319257 en Laag 332586. Nu de hoogstand niet lager is dan het door Oxxio geschatte verbruik vindt ter zake geen correctie plaats, aldus Oxxio. De laagstand is wel lager dan de door Oxxio geschatte eindstand en geeft een verschil van 602 kWh. Het verschil voor de levering Laag komt volgens Oxxio neer op een bedrag van € 134,32 inclusief btw, welk bedrag zij als volgt specificeert:totaal 602 kWh X 0,0679 = € 40,88 (tarief), 602 kWh X 0,1165 = € 70,13 (energiebelasting), totaal € 111,01 exclusief btw, € 134,32 inclusief btw. Genoemd bedrag van € 134,32 brengt Oxxio in mindering op haar oorspronkelijk gevorderde hoofdsom. 4.12 Na de hiervoor genoemde verminderingen van eis vordert Oxxio thans de volgende bedragen:- hoofdsom: € 5.186,51 - € 969,32 = € 4.217,19;- wettelijke rente over € 4.217,19 vanaf 12 maart 2013 tot 5 juni 2015 = € 269,54;- buitengerechtelijke kosten conform BIK: € 546,72;- minus reeds betaald: € 181,05, derhalve € 4.852,40, vermeerderd met de wettelijke rente over € 4.217,19 vanaf 6 juni 2015 tot aan de voldoening. 4.13 Nu [appellant] nog niet heeft kunnen reageren op de nieuwe stellingen en berekeningen waarmee Oxxio haar (verminderde) vordering bij memorie van antwoord onderbouwt, zal het hof hem daartoe in de gelegenheid stellen. 4.14 Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

<nr>5</nr>De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: alvorens nader te beslissen: stelt [appellant] in de gelegenheid zich bij akte ter rolle uit te laten als hiervoor bedoeld onder 4.13; verwijst daartoe de zaak naar de rolzitting van dinsdag 17 mei 2016 voor akte aan de zijde van [appellant] . Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.W. Zandbergen en mr. M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 19 april 2016.