<nr>1</nr>Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.138.288/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 345517 CV EXPL 12-2494) arrest van de eerste kamer van 18 augustus 2015 in de zaak van [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiser, hierna: [gedaagde], advocaat: mr.drs. R. Arends, kantoorhoudend te Surhuisterveen, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. S.M.H. van Boheemen, kantoorhoudend te Amsterdam.

<nr>1</nr>Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 4 februari 2014. 1.2 Hierna heeft een comparitie van partijen plaatsgehad waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Het verdere verloop van de procedure is als volgt: - de memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties), - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. 1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 1.4 De vordering van [gedaagde] in het principaal appel luidt: "A- in conventie 1. te vernietigen voor zover daarbij de vordering van [gedaagde] is afgewezen, en 2. alsnog voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] te veroordelen tot het betalen van een bedrag van € 20.000,- ter zake van schadevergoeding, althans een bedrag van € 1120,80 ter zake van juridische bijstand in de voorfase, beide te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding. B- in reconventie 1. te vernietigen, en 2. alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen, C- zowel in conventie als in reconventie [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.” 1.5 In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd: “ii. het Vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende (i) het verweer gevoerd door [geïntimeerde] , dat de schade is ontstaan door omstandigheden die aan [gedaagde] zijn toe te rekenen, te beoordelen, (ii) de erkenning van aansprakelijkheid te vernietigen en (iii) [gedaagde] alsnog te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van € 4.000,00 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf I mei 2012 tot aan de dag der algehele voldoening; (…) iii. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van het arrest." In het principaal en het incidenteel appel

<nr>2</nr>De vaststaande feiten en de achtergrond van het geschil 2.1 Tegen de weergave van de vaststaande feiten in het eindvonnis van 2 juli 2013 is geen grief ontwikkeld. Ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep eveneens van die feiten zal worden uitgegaan. Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.2 In juni 2010 organiseerden [geïntimeerde] en zijn collega's een uitje voor de verjaardag van de directeur van de basisschool waar zij les geven. Het leek hun een ludieke actie als de directeur zou worden "gebodypaint". Met het oog daarop werd door [geïntimeerde] contact gelegd met [gedaagde] , die zich in het verleden als kunstenaar met bodypainting bezighield. [gedaagde] heeft daarop twee fotoalbums met voorbeelden van zijn eigen werk aan [geïntimeerde] ter beschikking gesteld. Een van de twee albums is niet aan [gedaagde] teruggegeven omdat het is zoekgeraakt. [gedaagde] heeft [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de schade die hij als gevolg van dit verlies lijdt. De verzekeraar van [geïntimeerde] , Nationale Nederlanden, heeft ter finale kwijting € 4.000,-- aan [gedaagde] betaald. [gedaagde] is daarmee niet akkoord gegaan en heeft in de oorspronkelijke conventie in hoofdsom € 20.000,- aan schade gevorderd. Deze vordering is door de kantonrechter in conventie slechts tot een bedrag van € 500,- toegewezen. In reconventie is [gedaagde] veroordeeld tot betaling van € 3.500,- ter zake van de aan [geïntimeerde] gecedeerde vordering van de verzekeraar wegens onverschuldigde betaling. 2.3 Het hof zal het geschil hierna thematisch behandelen, onder verwijzing naar de desbetreffende grieven. Deels zullen daarbij ook geschilpunten aan de orde komen die door honorering van de grieven opnieuw ter beoordeling voorliggen. De aansprakelijkheid van [geïntimeerde] 2.4 Evenals de kantonrechter kwalificeert het hof de overeenkomst tussen parttijen als een overeenkomst van bruikleen. [geïntimeerde] is in verzuim ten aanzien van de uit die overeenkomst voortvloeiende verplichting tot teruggave van het fotoalbum. De daaruit voortvloeiende schade dient hij te vergoeden. Begroting van de geleden schade (de grieven 3, 4 en 5 in principaal appel) 2.5 De schade dient te worden geschat, nu de omvang van het zoekgeraakte album en de kwaliteit van de daarin afgedrukte foto’s niet meer door bestudering van dat album is vast te stellen. Aan bewijsvoering ter zake komt het hof dan ook niet toe. 2.6 Niet ter discussie staat, dat het bij de begroting van de schade concreet zal gaan om begroting van de kosten die gemoeid zullen zijn met het afdrukken van de foto’s en het daarmee opnieuw samenstellen van een album. 2.7 Aan de begroting van het gevorderde bedrag van € 20.000.- ligt overwegend een inschatting ten grondslag van de kosten die indertijd zijn gemaakt om de gefotografeerde kunstwerken te maken (kosten model, verfkosten, reis- en verblijfskosten, kosten fotograaf). Dergelijke kosten zijn niet van belang bij de bepaling van de schade (kosten van reproductie). Het door [geïntimeerde] ingeschakelde expertisebureau EMN geeft wel een zeer ruwe schatting van déze kosten, te weten tussen € 25.- en € 100,- per foto. In een brief van 21 september 2011 heeft de raadsman van [geïntimeerde] geschreven het uitgesloten te achten dat het mogelijk zal zijn voor dergelijke bedragen reproducties te krijgen, gelet ook op de recherche-activiteiten die nodig zullen zijn om al deze foto’s bij de diverse fotografen op te sporen. Aan de stelling dat dergelijk rechercheonderzoek voor hem kosten zou meebrengen (en zo ja, welke), heeft [gedaagde] echter geen onderbouwing gegeven. Wel heeft hij een brief overgelegd van een van de fotografen waarmee hij heeft gewerkt ( [naam bedrijf] ), en die in een brief van 20 juni 2012 inschat dat het printen van een foto ongeveer € 195,- kost. Daarbij licht hij toe dat van oude, mogelijk beschadigde negatieven gebruik moet worden gemaakt, die gelet op hun formaat alleen in een vaklab geprint kunnen worden of waarvan de digitale bewerking tijdrovend zal zijn. Nadien, in een brief van 3 januari 2013, gaat [naam bedrijf] hier nader op in. Hij specificeert dan de kosten nauwkeuriger en hij schat de kosten per beeld op gemiddeld € 179,- exclusief btw. Ook volgens [geïntimeerde] is dit de meest nauwkeurige van alle gepresenteerde berekeningen. Hier staat slechts een inschatting van het door hem ingeschakelde EMN tegenover. In een eerste brief van d.d. 15 juli 2011 was die nog zeer wijdlopig en ongespecificeerd. In een brief van 28 augustus 2014 heeft EMN haar schatting 2014 bijgesteld. Geconcludeerd wordt dan dat de reproductiekosten maximaal € 50,- per foto zullen bedragen. Het hof komt dat niet overtuigend voor, aangezien dat bedrag is vastgesteld ‘op basis van jaren ervaring’. Onverklaard is daarmee dat deze ervaring niet al in 2011 tot een dergelijke schatting kon leiden. Het hof zal overeenkomstig de berekeningen van [naam bedrijf] (aan wie de opdracht tot reproductie goeddeels feitelijk gegeven zou moeten worden) uitgaan van een kostenpost van € 179,-per foto exclusief btw, dat wil zeggen € 216,59 inclusief btw. 2.8 Volgens [gedaagde] bevatte het verloren gegane album circa 80 ingekaderde foto’s. Dat wordt bestreden: naar zeggen van [geïntimeerde] waren dat er hoogstens 20. Het standpunt van [gedaagde] wordt ondersteund door getuigenverklaringen van [getuigen 1] . Hun verklaring hebben de strekking dat sprake is geweest van twee fotomappen van ongeveer gelijke omvang, elk met ‘ruim’, althans ‘mogelijk meer dan’ 100 foto’s. De schriftelijke verklaringen die van de zijde van [geïntimeerde] zijn overgelegd ( [getuigen 2] ) zijn hiermee niet in overeenstemming. Het hof gaat aan die laatste verklaringen voorbij, gelet het al geformuleerde risico van [geïntimeerde] , en omdat de gedeponeerde map meer dan 80 foto’s bevat. 2.9 Niet gesteld of gebleken is, dat er rekening mee moet worden gehouden dat het niet meer mogelijk zal zijn een deel van de foto’s op te sporen en te reproduceren. Daarom berekent het hof de schade als volgt: 80 x 216 = € 17.280,-. Eigen schuld van [gedaagde] 2.10 In grief I in het incidenteel appel betoogt [geïntimeerde] met een beroep op artikel 6:101 lid 1 BW (eigen schuld) dat zijn eigen causale bijdrage aan de geleden schade, gelet op de verdelingsmaatstaf van dat artikel, in het niet valt bij de causale bijdrage van [gedaagde] . Daartoe voert hij kort gezegd aan dat [gedaagde] het fotoalbum aan de hem onbekende [geïntimeerde] heeft meegegeven zonder ‘ook maar één enkele kopie’ daarvan te bewaren. 2.11 Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] [gedaagde] in het algemeen niet kan tegenwerpen dat hij over een uniek exemplaar van het album beschikte en dat niet valt in te zien waarom het in het algemeen gesproken ‘uitermate onzorgvuldig’ zou zijn om dat exemplaar vervolgens aan [geïntimeerde] uit te lenen. In zoverre faalt de grief. 2.12 De grief (althans het op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep te beoordelen beroep op eigen schuld) treft echter wel doel voor zover daarmee wordt betoogd dat het op de weg van [gedaagde] had gelegen om [geïntimeerde] – die hij nog maar net had ontmoet - erop te wijzen dat het om een uniek exemplaar ging. In dit verwijt van [geïntimeerde] ligt kennelijk besloten dat de schade mede het gevolg is van het achterwege blijven van een dergelijke waarschuwing in die zin, dat [geïntimeerde] het anders niet in bruikleen zou hebben genomen, althans dat hij in dat geval zou hebben voorkomen dat het zoek raakte. Nu uit niets blijkt dat voor [geïntimeerde] duidelijk was - of in redelijkheid duidelijk had moeten zijn - dat van het fotoboek (althans van de zich daarin bevindende losse foto’s) geen kopie bestond, komt het hof dat verwijt terecht voor. Het achterwege laten van een waarschuwing daaromtrent is een omstandigheid die aan [gedaagde] kan worden toegerekend. Deze omstandigheid kan worden geacht in gelijke mate aan het verlies te hebben bijgedragen als de door [geïntimeerde] zelf gemaakte fout. De billijkheid vereist in dit geval geen andere verdeling dan naar evenredigheid, zodat zal worden uitgegaan van 50% van de geschatte schade. Dat betekent dat de vordering toewijsbaar is tot een bedrag van € 8.640,-. Buitengerechtelijke kosten 2.13 Tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten heeft [gedaagde] in principaal appel geen grief aangevoerd. Die afwijzing blijft om die reden in stand. De overige grieven 2.14 Bij de niet behandelde grieven 1 en 2 in het principaal appel heeft [gedaagde] geen belang omdat honorering van die grieven niet tot een ander oordeel kan leiden. Zijn zesde grief in het principaal appel heeft betrekking op de proceskosten en treft doel. [gedaagde] zal in het principaal overwegend en in het incidenteel appel geheel in het gelijk wordt gesteld. 2.15 De tweede grief in het incidenteel appel, die in zeer algemeen termen strekt tot handhaving van de betwisting van geleden schade, kan gelet op het voorgaande geen doel treffen. 2.16 In zijn derde grief in het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] – op zichzelf terecht – aangevoerd dat de rechtbank bij toewijzing van de vordering van [gedaagde] tot een bedrag van € 500,- niet de reconventionele vordering tot dat bedrag had mogen afwijzen. De grief kan echter geen doel treffen, omdat honorering van de grieven in het principaal appel meebrengt dat de reconventionele vordering geheel moet worden afgewezen.

<nr>3</nr>Slotsom 3.1 De grieven in het principaal appel slagen deels, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal [geïntimeerde] als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties en de kosten in het principaal en het incidenteel appel veroordelen. 3.2 De kosten voor de procedure in eerste aanleg in conventie aan de zijde van [gedaagde] zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 81,17 - griffierecht € 437,- totaal verschotten € 518,17 en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief: 2 punten x € 579,- € 1.158,- 3.3 De kosten voor de procedure in eerste aanleg in reconventie aan de zijde van [gedaagde] zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € nihil - griffierecht € nihil totaal verschotten € 0,00 0,5 x 384,- € 192,- 3.4 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [gedaagde] in het principaal appel zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 94,75 - griffierecht € 683,- totaal verschotten € 775,75 en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: 2 punten x € 894,- € 1.988,- 3.5 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [gedaagde] in het incidenteel appel zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € nihil - griffierecht € nihil € 775,75 totaal verschotten € 775,75 en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: I 0,5 punten x € 632,- € 316,-

<nr>4</nr>De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: In het principaal appel vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 2 juni 2013 zowel voor zover dat in conventie als in reconventie is gewezen, en doet opnieuw recht; in conventie veroordeelt [geïntimeerde] om aan [gedaagde] te betalen € 8.640,-, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de inleidende dagvaarding (1 mei 2012) tot aan de dag waarop volledig is betaald; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot € 1.158,- aan salaris gemachtigde en op € 518,17 voor verschotten; verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af wat meer of anders is gevorderd. in reconventie wijst de vordering af; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 192,- aan salaris gemachtigde en nihil voor verschotten; verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad. veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 1.988,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 777,75 voor verschotten; verklaart dit arrest ten aanzien van de hiervoor uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. In het incidenteel appel veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 316,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op nihil voor verschotten; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. J.H. Kuiper en mr. R.E. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 18 augustus 2015.