<nr>1</nr>Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.121.498/01 (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 526818 CV EXPL 10-3741) arrest van de eerste kamer van 27 januari 2015 in de zaak van mr. [curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [B.V. X], wonende te [woonplaats 1], appellant, in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, hierna: de curator, advocaat: mr. C.M. Dreef, kantoorhoudend te Apeldoorn, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats 2], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, hierna: [geïntimeerde], niet verschenen. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 21 oktober 2014 hier over.

<nr>1</nr>Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 24 november 2014 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. In dat proces-verbaal is onder meer opgenomen dat de curator [geïntimeerde] per exploot in kennis heeft gesteld van de comparitie. [geïntimeerde] heeft het verstek evenwel niet gezuiverd. 1.2 Daarna heeft de curator arrest op de stukken gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.

<nr>2</nr>De verdere beoordeling 2.1 Ter comparitie heeft de curator zijn vordering wegens achterstallige huur verminderd tot € 57.361,60 omdat de gecrediteerde waarborgsom niet is terugbetaald aan [geïntimeerde]. 2.2 In het tussenarrest van 21 oktober 2014 heeft het hof overwogen dat, gelet op de gegrondheid van de grieven van de curator, de vorderingen van de curator in beginsel toewijsbaar zijn, behoudens voor zover de devolutieve werking van het hoger beroep daaraan in de weg staat. In dat verband is het beroep dat [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft gedaan op de considerans aan de orde gesteld. 2.3 Volgens de curator dient de passage in de considerans, waarin staat dat [B.V. X] verantwoordelijk is voor het in zodanige staat brengen van het gehuurde dat een horecavergunning verkregen zal worden voor het volledige gehuurde, naar de bedoeling van partijen aldus te worden uitgelegd dat [B.V. X] door zou gaan met de beroepsprocedure tegen de gemeente, in welke procedure [B.V. X] zich op het standpunt stelde dat de gemeente (afdeling Bouw- en Woningtoezicht) ten onrechte de constructieberekeningen van TNO had afgekeurd waardoor gebruik van de bovenverdieping voor horecadoeleinden niet was toegestaan. Eerst indien die procedure zou worden verloren diende [B.V. X] zich in te spannen om op andere wijze horecagebruik van die bovenverdieping mogelijk te maken. De curator heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] voor aanvang van de huurovereenkomst op de hoogte was van het probleem en ook wist dat de vorige huurder om die reden was vertrokken. 2.4 Het hof zal de curator in deze uitleg van de bewuste zinsnede in de considerans volgen, nu de in hoger beroep niet verschenen [geïntimeerde] deze uitleg niet heeft betwist. Nu de procedure tegen de gemeente nog liep terwijl partijen in eerste aanleg procedeerden, kan [geïntimeerde] aan de tekst van de considerans geen argument ontlenen voor huurprijsvermindering, verrekening of opschorting in afwijking van de algemene voorwaarden. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat die algemene bepalingen in de weg staan aan honorering van het verweer van [geïntimeerde] tegen de vordering in conventie. 2.5 Naar het oordeel van het hof is er binnen de grenzen van het in hoger beroep voorgelegde geschil in conventie geen ander onbehandeld of door de kantonrechter verworpen verweer of een stelling van [geïntimeerde], waarover het hof zich in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep moet buigen. De slotsom is dat het vonnis in conventie, waarvan beroep, moet worden vernietigd en dat de verminderde vordering van de curator alsnog wordt toegewezen. Het hof zal de proceskosten van eerste aanleg in conventie compenseren, omdat in die instantie niet de specificatie van de huurachterstand is overgelegd waarom de kantonrechter uitdrukkelijk had gevraagd. In hoger beroep wordt [geïntimeerde] als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de proceskosten, waarbij het salaris voor de advocaat wordt gesteld op één punt, tarief II en voor de comparitie, waar de curator zijn vordering verminderde, geen salarispunt wordt toegekend.

<nr>3</nr>De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het tussen partijen op 1 november 2012 in conventie gewezen vonnis van de kantonrechter te Deventer, en doet opnieuw recht; veroordeelt [geïntimeerde] om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan de curator te voldoen: I. de achterstallige huurpenningen tot 4 november 2011 verminderd met de waarborgsom, zijnde een bedrag van € 57.361,60, te vermeerderen met wettelijke rente over dat bedrag vanaf 4 november 2011 tot de dag der algehele voldoening; II. de contractuele boete, gefixeerd op € 6.900,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 4 november 2011 tot de dag der algehele voldoening; compenseert de kosten van de procedure in conventie in eerste aanleg, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten daarvan dient te dragen; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 765,50 voor verschotten; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.E.L. Fikkers en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 januari 2015.