<nr>1</nr> [de vof],

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.132.292/01 (zaaknummer rechtbank Assen C/19/86841 / HA ZA 11-370) arrest van de eerste kamer van 26 mei 2015 in de zaak van

<nr>1</nr> [de vof], [gevestigd te plaats], en haar vennoten: 2. [appellant 2], [wonende te woonplaats], 3. [appellant 3], [wonende te woonplaats], appellanten, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk (in enkelvoud) te noemen: [appellant], advocaat: mr.drs. H. de Jong, kantoorhoudend te Burgum, tegen mr. [curator] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf], gevestigd te [plaats] (hierna: [bedrijf]), kantoorhoudend te [plaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna: de curator, advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 oktober 2013 hier over.

<nr>1</nr>Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 In het genoemde tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie is gehouden op 4 november 2013; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken. 1.2 Het verdere verloop van de procedure is als volgt: - de memorie van grieven (met productie), - de memorie van antwoord (met producties), - een akte uitlating producties van [appellant], - een antwoordakte van de curator. 1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 1.4 De vordering van [appellant] in hoger beroep luidt: "... te vernietigen de vonnissen op 24 augustus 2011 respectievelijk 29 februari 2012, 6 maart 2013 en 26 juni 2013 onder nummer C/19/86841 / HA ZA 11-370 door de Rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Assen tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde alsnog in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties dit voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad".

<nr>2</nr>De feiten 2.1 Als gesteld en niet weersproken staan de volgende feiten tussen partijen vast. 2.2 [bedrijf] heeft met [appellant] een overeenkomst gesloten die haar verplicht tot levering en plaatsing van een multimediasysteem in een pand dat eigendom is van [appellant]. Daartoe is door [bedrijf] aan [appellant] op 20 oktober 2008 een offerte uitgebracht (hierna: de eerste offerte). In die eerste offerte staat onder meer vermeld: “BETALINGSVOORWAARDEN: AUDIO-VIDEO APPARATUUR BIJ ACCEPTATIE INSTALLATIE EN INTEGRATIE: voorschot 25%, restant na voltooiing”. 2.3 Deze eerste offerte is niet door [appellant] aanvaard. Vervolgens heeft [bedrijf] een tweede offerte uitgebracht, die op 31 oktober 2008 door [appellant] is aanvaard. In die offerte is niet een bepaling als hierboven geciteerd opgenomen en ook geen andere bepaling omtrent betalingscondities. Deze tweede offerte bevat naast de levering van een aantal speakers en keypads (ook wel wallpads genoemd) onder meer een stelpost voor de te verrichten werkzaamheden genaamd “Volledige voorbereiding infrastructuur van de kabels en wegwerken van de kabels”. Deze stelpost bedraagt € 7.463,- exclusief btw. 2.4 Bij factuur van 31 oktober 2008 heeft [bedrijf] aan [appellant] vier speakers gefactureerd, alsmede 25% van de hiervoor bedoelde stelpost. Deze factuur is door [appellant] voldaan. Bij factuur van 17 november 2008 heeft [bedrijf] geleverde apparatuur aan [appellant] in rekening gebracht. Ook die factuur is door [appellant] voldaan. Bij factuur van 9 juli 2009 met nummer [nummer 1] heeft [bedrijf] de resterende 75% van de hiervoor bedoelde stelpost aan [appellant] in rekening gebracht. Die factuur ad € 6.660,73 is niet door [appellant] voldaan. Bij factuur van 29 september 2009 met nummer [nummer 2] heeft [bedrijf] een bedrag van € 711,32 aan [appellant] in rekening gebracht. Deze factuur is niet door [appellant] voldaan. 2.5 Bij vonnis van 24 november 2009 is [bedrijf] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig.

<nr>3</nr>Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 3.1 De curator heeft, na vermindering en vermeerdering van eis, betaling gevorderd van de twee hiervoor genoemde niet betaalde facturen van 9 juli 2009 en 29 september 2009, met dien verstande dat van die laatste factuur een bedrag van € 160,65 niet wordt gevorderd, hetgeen resulteert in een hoofdsom van € 7.211,40. Daarnaast heeft de curator betaling van rente en kosten gevorderd. Ten slotte heeft de curator een verklaring voor recht gevorderd dat [appellant] gehouden is tot nakoming van de overeenkomst en is gehouden tot betaling van genoemde facturen, althans dat [appellant] ongerechtvaardigd is verrijkt. 3.2 De rechtbank heeft bij vonnis van 29 februari 2012 geoordeeld dat het meerwerk van € 550,67 (het gevorderde deel van de factuur van 29 september 2009) niet toewijsbaar is en zij heeft ter zake van de factuur van 9 juli 2009 de curator opgedragen te bewijzen dat “keuken 2” conform de overeenkomst van 31 oktober 2008 is voorzien van bekabeling, B&W speakers en een wallpad. Bij vonnis van 6 maart 2013 heeft de rechtbank geoordeeld dat de curator niet in dit bewijs is geslaagd en dat daarom de voor “keuken 2” gefactureerde kosten niet toewijsbaar zijn. Zij heeft de curator gelast een berekening en specificatie van die kosten in het geding te brengen. Bij eindvonnis heeft de rechtbank ter zake van de factuur van 9 juli 2009 een aftrek toegepast van € 2.361,14 voor niet gemaakte kosten voor “keuken 2”. Aldus heeft de rechtbank een bedrag toegewezen van € 4.299,59. Tevens is toegewezen de wettelijke handelsrente hierover vanaf 27 juli 2009 tot aan de dag van volledige betaling. De mede gevorderde buitengerechtelijke kosten alsmede de verklaring voor recht zijn afgewezen. De kosten van de procedure zijn gecompenseerd.

<nr>4</nr>Ontvankelijkheid 4.1 Van het vonnis van 24 augustus 2011 staat geen hoger beroep open omdat bij dit vonnis slechts een comparitie na antwoord is bevolen (artikel 131 Rv). In zoverre zal [appellant] niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep.

<nr>5</nr>De bespreking van de grieven 5.1 In deze zaak gaat het kort gezegd om een tweetal niet door [appellant] betaalde facturen van [bedrijf]. 5.2 In de eerste plaats betreft het factuur 80014 ad € 711,32. Van deze factuur vordert de curator na eisvermindering bij akte van 18 november 2011 nog slechts een deel van € 550,67 ter zake van “bekabeling zwembad”. De rechtbank heeft die vordering afgewezen op gronden als vermeld in haar tussenvonnis van 29 februari 2012 onder r.o. 4.5. Hiertegen heeft de curator geen incidentele grief aangevoerd, zodat de vordering in zoverre buiten de rechtsstrijd valt in hoger beroep. Grief V gaat uit van een verkeerde lezing van genoemd vonnis en het eindvonnis. Ten onrechte wordt daarin gelezen dat het bedrag van € 160,65 wel is toegewezen. Immers als gezegd heeft de curator zijn vordering met dit bedrag verminderd bij akte van 18 november 2011, waarbij de gevorderde hoofdsom is teruggebracht van € 7.372,05 naar € 7.211,40. Van die laatste hoofdsom is de rechtbank uitgegaan in r.o. 2.4 van haar eindvonnis. Grief V faalt derhalve. 5.3 In de tweede plaats gaat het om factuur [nummer 1] ad € 6.660,73 inzake 75% van de post “volledige voorbereiding infrastructuur van de kabels & wegwerken van de kabels” als vermeld in de op 31 oktober 2008 ondertekende offerte. De rechtbank heeft van die vordering een deel groot € 2.361,14 niet toegewezen, betrekking hebbende op de niet uitgevoerde werkzaamheden voor “keuken 2”. Het gaat daarbij om de bekabeling, de wallpad en de speakers (zie r.o. 2.4 van het vonnis van 6 maart 2013). Volgens de rechtbank heeft de curator niet bewezen dat deze werkzaamheden zijn uitgevoerd. 5.4 De grieven I en II van [appellant] komen erop neer dat de rechtbank in plaats van het toepassen van een aftrek voor de niet verrichte werkzaamheden inzake “keuken 2”, de vordering voor zover betrekking hebbend op de onderhavige factuur in zijn geheel niet had moeten toewijzen. Anders dan de curator stelt, blijkt de onderbouwing van die grieven wel degelijk uit de memorie van grieven en volgt uit de reactie van de curator (o.a. MvA sub 20) dat hij de grieven ook juist heeft begrepen. 5.5 [appellant] betoogt dat de onderhavige factuur niet opeisbaar is aangezien partijen zijn overeengekomen dat 25% van de werkzaamheden als voorschot in rekening zou worden gebracht, hetgeen is geschied en welke factuur door [appellant] is betaald, en dat de resterende 75% pas opeisbaar zou zijn na voltooiing van de werkzaamheden, hetgeen niet het geval is. Daar komt volgens [appellant] bij dat de curator geen gevolg heeft gegeven aan de aan hem gestelde termijn ex artikel 37 F. 5.6 Het hof overweegt als volgt. In de eerste door [bedrijf] aan [appellant] uitgebrachte offerte is bepaald dat, zakelijk weergegeven, 25% van de werkzaamheden als voorschot in rekening zal worden gebracht en dat het restant opeisbaar zal zijn bij oplevering van de werkzaamheden (zie r.o. 2.2). Deze offerte is niet door [appellant] aanvaard. De tweede offerte is wel door [appellant] aanvaard. In die offerte staat weliswaar niet een gelijke bepaling als hiervoor bedoeld, maar voldoende is gebleken is dat partijen in lijn met de eerdere offerte die afspraak hebben gemaakt. Dit is immers in eerste aanleg ter comparitie door de heer Visschedijk namens [bedrijf] bevestigd. Anders dan de curator stelt (MvA 22), is daar niets onduidelijks aan. Voorts is door [bedrijf] overeenkomstig die afspraak gehandeld door eerst op 31 oktober 2008 een voorschot van 25 % in rekening te brengen (dat is betaald) en vervolgens op 9 juli 2009 het restant van 75 % na (vermeende) voltooiing van de werkzaamheden. 5.7 Vaststaat dat de werkzaamheden als vermeld in de tweede offerte niet zijn opgeleverd, aangezien de werkzaamheden voor “keuken 2” niet (volledig) zijn uitgevoerd. Tegen die vaststelling door de rechtbank is door de curator immers geen incidentele grief aangevoerd. Dit had wel op zijn weg gelegen aangezien dat oordeel van de rechtbank heeft geleid tot afwijzing van een deel van zijn vordering. Voor zover dit al anders zou zijn, is het hof van oordeel dat waar de curator sub 23 en 24 MvA betoogt dat wel alle werkzaamheden zijn uitgevoerd, iedere behoorlijke onderbouwing daarvan ontbreekt in het licht van wat in eerste aanleg door de getuigen is verklaard over het niet (getuige Broek) respectievelijk het niet volledig (getuige Visschedijk) uitvoeren van de werkzaamheden voor de gastenkeuken. 5.8 De curator heeft in eerste aanleg (conclusie na enquête sub 14) verder nog aangevoerd dat, samengevat, [bedrijf] door [appellant] niet in de gelegenheid zou zijn gesteld bedoelde werkzaamheden uit te voeren omdat de gastenkeuken nog niet was gebouwd toen [bedrijf] haar werkzaamheden afrondde en dat zij nadien geen bericht van [appellant] heeft gekregen dat die keuken was gebouwd. Dit, als beroep op schuldeisersverzuim te kwalificeren, verweer is evenwel onvoldoende onderbouwd in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [appellant] (conclusie na enquête onder 13, onder verwijzing naar de als prod. 17 bij inleidende dagvaarding overgelegde e-mail van 14 juni 2009). Hetzelfde geldt voor de tegenwerping van de curator dat de gastenkeuken niet onder de offerte zou vallen maar het onderwerp zou zijn van een afzonderlijke overeenkomst. Daar komt bij dat de rechtbank ook deze verweren (impliciet) niet heeft gehonoreerd, zonder dat de curator daartegen een grief heeft aangevoerd. 5.9 Gelet op het voorgaande, is de vordering van de curator ter zake van de onderhavige factuur niet opeisbaar. Het subsidiaire beroep van de curator op ongerechtvaardigde verrijking faalt, omdat het (nog) niet betalen voor het wel uitgevoerde deel van het werk in dit geval zijn rechtvaardiging vindt in de partijafspraak dat pas bij oplevering betaling voor het geheel verschuldigd is. Het hof voegt daaraan toe dat blijkens het door de rechtbank vastgestelde en niet door een incidentele grief bestreden bedrag van € 2.361,14 het gaat om een niet ondergeschikt deel van het totale werk. In het midden kan blijven of de curator langs de weg van artikel 37 F het recht verloren heeft nakoming te vorderden doordat hij niet binnen een hem gestelde redelijke termijn zich bereid heeft verklaard de overeenkomst gestand te doen. De daarop betrekking hebbende correspondentie heeft het hof niet bij de stukken aangetroffen. 5.10 De grieven III en IV kunnen bij gebrek aan belang onbesproken blijven.

<nr>6</nr>De slotsom 6.1 Het hoger beroep slaagt in zoverre dat de vonnissen van 6 maart 2013 en 26 juni 2013 zullen worden vernietigd en de vorderingen van de curator alsnog geheel zullen worden afgewezen. 6.2 De curator zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (wat betreft het aan de zijde van [appellant] te liquideren salaris van de advocaat te begroten overeenkomstig 4 punten in tarief I in eerste aanleg en op 2 ½ punten in tarief I in hoger beroep). De beslissing Het gerechtshof: verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep van het vonnis van de toenmalige rechtbank Assen d.d. 24 augustus 2011; bekrachtigt het vonnis van 29 februari 2012 van de toenmalige rechtbank Assen; vernietigt de vonnissen van 6 maart 2013 en 26 juni 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van de curator af. veroordeelt de curator in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]: in eerste aanleg op € 258,- aan verschotten en € 1.536,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, in hoger beroep op € 759,71 aan verschotten en € 1.580,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. R.E. Weening en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 26 mei 2015.