<nr>1</nr> [appellant 1],

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.152.124/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel C/07/198222 / HZ ZA 12-135) arrest van de eerste kamer van 21 april 2015 in de zaak van

<nr>1</nr> [appellant 1], wonende te [woonplaats 1], hierna: [appellant 1], 2. [appellant 2], wonende te [woonplaats 2], hierna: [appellant 2], appellanten, in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie, advocaat: mr. E.N. Mulder, kantoorhoudend te Nijkerk, die ook heeft gepleit, tegen

<nr>1</nr>De Groene Belangenbehartiger B.V., gevestigd te Hardenberg, hierna: DGB, 2. [geïntimeerde], wonende te [woonplaats 3], hierna: [geïntimeerde], geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden in conventie, DGB tevens eiseres in reconventie, hierna gezamenlijk te noemen: DGB c.s., advocaat: mr. I.M. Hidding, kantoorhoudend te Nieuw-Amsterdam, die ook heeft gepleit.

<nr>1</nr>Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 26 juni 2013 en 23 oktober 2013 van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle.

<nr>2</nr>Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 21 januari 2015, - de memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord, - de op 26 maart 2015 gehouden pleidooien, waarbij de zaak door beide partijen is bepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. 2.2 Aansluitend op de pleidooien hebben partijen arrest gevraagd op het pleitdossier, waarna het hof een datum voor arrest heeft bepaald. 2.3 De vordering van [appellant 1] en [appellant 2] luidt: "Dat [geïntimeerden] het gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden verzoekt, rechtdoende, het vonnis van de rechtbank te Overijssel d.d. 26 juni 2013 te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, ook ten aanzien van de proceskosten: Te bepalen dat De Groene Belangbehartiger B.V. en de heer [geïntimeerde] in persoon, hoofdelijk te veroordelen, des dat de een betalende de ander zal zijn gekreten [het hof leest: gekweten] aan eisers te betalen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis: In hoofdsom € 43.795,91 te vermeerderen met de variabele rente daarover vanaf 1 januari 2012 tot aan de dag der gehele voldoening; En Gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg alsmede in de kosten van onderhavige hoger beroep procedure. "

<nr>3</nr>De feiten 3.1 De rechtbank heeft in haar vonnis van 26 juni 2013 een aantal tussen partijen vaststaande feiten weergegeven. Hieromtrent bestaat geen geschil. Voor zover in hoger beroep nog van belang komen die feiten, aangevuld met enkele andere vaststaande feiten, op het volgende neer. 3.2 Deltacon Holding BV (hierna: Deltacon Holding) was enig aandeelhouder van Deltacon ISC BV (hierna: Deltacon ISC) en Producert BV (hierna: Producert). [appellant 2] en [appellant 1] hielden ieder 33,3% van de aandelen in Deltacon Holding. De overige 33,3 % was door Deltacon Holding ingekocht. Aldus waren [appellant 2] en [appellant 1] ieder gerechtigd tot 50 % van de stem- en dividendrechten. 3.3 Deltacon ISC heeft op 5 juni 2005 een kredietovereenkomst met de ABN AMRO bank gesloten, te weten een krediet in rekening-courant met een omvang van € 50.000,-, waarbij [appellant 1] en [appellant 2] zich hoofdelijk hebben mede verbonden. 3.4 Op 6 juni 2008 heeft [appellant 1] zijn aandelen in Deltacon Holding B.V. verkocht aan DGB. Op 9 juni 2008 heeft de levering van deze aandelen plaatsgevonden. Op 15 oktober 2008 heeft [appellant 2] zijn aandelen in Deltacon Holding B.V. verkocht aan en geleverd aan DGB. [geïntimeerde] is bestuurder van DGB. 3.5 Op 12 april 2010 is bij de Kamer van Koophandel ingeschreven dat Deltacon ISC op 16 december 2009 is ontbonden. In het daartoe door [geïntimeerde] op 30 maart 2010 ondertekende formulier is op de vraag of Deltacon ISC op het moment van ontbinding baten heeft het vakje met "ja" aangekruist en is als vereffenaar DGB vermeld. Op 16 dan wel 19 juli 2010 is bij de Kamer van Koophandel ingeschreven dat Deltacon ISC is opgehouden te bestaan, waarbij op het daartoe bestemde formulier als datum met typeletters is ingevuld “12-01-2010” en met pen “9-6-2010”. 3.6 De Deutsche Bank (hierna ook: de bank) heeft, als rechtsopvolgster van de ABN AMRO bank, de kredietovereenkomst met Deltacon ISC op 3 januari 2011 opgezegd. Vervolgens heeft zij [appellant 1] en [appellant 2] aangesproken op grond van de hoofdelijke aansprakelijkheid. Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 6 februari 2013 zijn [appellant 1] en [appellant 2] uit dien hoofde veroordeeld tot betaling aan de bank van € 43.795,91 vermeerderd met rente en kosten.

<nr>4</nr>Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 4.1 [appellant 1] en [appellant 2] hebben DGB c.s. gedagvaard en gevorderd, samengevat, hoofdelijke veroordeling van DGB c.s. tot betaling van € 43.795,91, vermeerderd met rente. Daarnaast heeft [appellant 1] een tweede vordering ingesteld en heeft DGB een reconventionele vordering ingesteld, doch deze vorderingen zijn in dit hoger beroep niet aan de orde. De rechtbank heeft de vordering tot betaling van € 43.795,91 vermeerderd met rente afgewezen.

<nr>5</nr>De bespreking van de grieven 5.1 De grieven I tot en met IV hebben tot strekking dat de vordering ten onrechte is afgewezen. De grieven bevatten met name het verwijt dat DGB als vereffenaar van Deltacon ISC in strijd met het bepaalde in artikel 2:23a lid 4 BW niet het faillissement van Deltacon ISC heeft aangevraagd. Dit had volgens [appellant 1] en [appellant 2] wel gemoeten omdat de schulden de baten vermoedelijk overtroffen en de uitzondering die de wet toelaat, namelijk dat de bekende schuldeisers instemmen met voortzetting van de vereffening buiten faillissement, zich niet voordeed. Volgens [appellant 1] en [appellant 2] heeft DGB voorafgaand aan de ontbinding van Deltacon ISC de activa van deze vennootschap om niet aan Producert overgedragen en zou, indien het faillissement van Deltacon ISC zijn aangevraagd en uitgesproken, een curator deze overdracht om niet ongedaan hebben gemaakt met als gevolg dat een vergoeding in de boedel zou zijn gevloeid. Het gevolg daar weer van, zo begrijpt het hof, zou zijn geweest dat de bank met die gelden (gedeeltelijk) had kunnen worden betaald, dan wel dat [appellant 1] en [appellant 2] met die gelden hadden kunnen worden voldaan nadat zij de bank hadden voldaan. Subsidiair stellen [appellant 1] en [appellant 2] dat DGB nagelaten heeft de schuld aan de bank te voldoen uit de baten die in Deltacom ISC voorhanden waren. Door niet het faillissement aan te vragen dan wel de schuld aan de bank te voldoen, heeft DGB onrechtmatig gehandeld “jegens de schuldeiser, in dit geval de Deutsche bank, en daarmee afgeleid [geïntimeerden]” (vergl. MvG 29 tm. 33 en pleitnota mr. Mulder). [appellant 1] en [appellant 2] hebben in deze context gesteld dat DGB c.s. in het bezit waren van de kredietovereenkomst, althans bekend waren met de hoofdelijke verbondenheid van [appellant 1] en [appellant 2] (zie o.a. conclusie van repliek sub 5 en 19). Desgevraagd heeft mr. Mulder ten pleidooie namens [appellant 1] en [appellant 2] bevestigd dat het hiervoor omschreven verwijt de enige grondslag is van de vordering van [appellant 1] en [appellant 2] op DGB c.s. Het hof begrijpt die grondslag wat betreft [geïntimeerde] voorts aldus dat hem als bestuurder van DGB van het onrechtmatig handelen door DGB een ernstig verwijt kan worden gemaakt (vergl. inleidende dagvaarding sub 24). Aldus lenen de grieven zich voor gezamenlijke bespreking, respectievelijk ontbreekt het belang bij afzonderlijke bespreking van de grieven voor zover die losstaan van deze grondslag. 5.2 Door en namens [geïntimeerde] is ten pleidooie aangegeven dat voorafgaand aan het (niet overgelegde) ontbindingsbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Deltacon ISC van 16 december 2009 door DGB (dus niet uit het vermogen van Deltacon ISC) de schuldeisers van Deltacon ISC zijn betaald, met uitzondering van de bank. Als reden voor dit laatste werd opgegeven dat de bank nog geen opeisbare vordering had omdat het krediet nog niet was opgezegd. Wel is volgens [geïntimeerde] getracht de bank ertoe te bewegen in te stemmen met overname van het krediet door Producert, doch daar was de bank niet toe bereid. DGB c.s. betwisten dat zij ten tijde van de ontbinding/vereffening op de hoogte waren van de medeverbondenheid van [appellant 1] en [appellant 2]. Zij betwisten dat zij toen in het bezit waren van de kredietovereenkomst. Voorts is door en namens [geïntimeerde] ten pleidooie verklaard dat hij in de veronderstelling verkeerde dat er geen baten zouden zijn en dus dat vereffening niet nodig was. Later is dit gecorrigeerd omdat er toch enige baten zouden zijn. De op de jaarrekening 2009 vermelde inventaris ad € 2.084,- was echter volgens [geïntimeerde] in werkelijkheid niet in het bedrijf aanwezig. Wat er met de andere in die jaarrekening vermelde baten is gebeurd (banksaldo van € 1.103,- en een waarborgsom van € 4.295,-) kon hij ter zitting van het hof niet aangeven. Er heeft volgens hem geen vereffening plaatsgevonden. DGB c.s. ontkennen dat activa vanuit Deltacon ISC om niet zijn overgeheveld naar Producert. Volgens hen had Deltacon ISC geen activa en heeft Producert slechts een zestal werknemers van Deltacon ISC in dienst genomen en is Producert op haar eigen accreditatie (en niet die van Deltacon ISC) tevens inspectiewerkzaamheden gaan verrichten. Zij stellen voorts dat van onderhanden werk binnen Deltacon ISC geen sprake was. 5.3 Het hof stelt vast dat de ontbinding en (ontbrekende) vereffening onregelmatig lijken te zijn verlopen en vragen oproepen. Wat daar van zij, aan het hof ligt thans ter beantwoording voor de vraag of, zoals [appellant 1] en [appellant 2] stellen en aan hun vordering ten grondslag leggen, het niet aanvragen van het faillissement door de vereffenaar (DGB) dan wel het niet doen van een uitkering aan de bank onrechtmatig is geweest jegens de bank als schuldeiser van Deltacon ISC “en daarmee afgeleid [geïntimeerden]”. 5.4 Het hof overweegt dat mogelijk van onrechtmatig handelen door de vereffenaar jegens [appellant 1] en [appellant 2] sprake had kunnen zijn geweest indien, zoals [appellant 1] en [appellant 2] stellen, de vereffenaar op de hoogte was van hun hoofdelijke medeverbondenheid. Door DGB c.s.is evenwel gemotiveerd betwist dat zij ten tijde van de ontbinding/vereffening in het bezit waren van de kredietovereenkomst of anderszins bekend waren met de hoofdelijke verbondenheid van [appellant 1] en [appellant 2]. De administratie van de overgenomen vennootschappen was niet op orde, met de toenmalige accountant bestond een geschil over rekeningen en de accountant weigerde stukken te overhandigen voordat zijn rekeningen betaald waren, aldus DGB c.s. DBS c.s. stellen voorts dat hen weliswaar uit de bankafschriften was gebleken dat er een krediet liep in rekening-courant, maar dat zij niet de beschikking hadden over de onderliggende kredietovereenkomst waaruit de hoofdelijke verbondenheid blijkt. Door [appellant 2] is ter zitting desgevraagd verklaard dat hij noch ten tijde van de overdracht van zijn aandelen noch in de periode gelegen tussen die overdracht en de ontbinding/vereffening aan DGB c.s. heeft meegedeeld dat hij en [appellant 1] hoofdelijk mede verbonden waren voor het krediet. Namens [appellant 1] en [appellant 2], die overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv. de bewijslast dragen van de bekendheid bij DGB c.s. met de hoofdelijke verbondenheid van [appellant 1] en [appellant 2], is ter zitting expliciet aangegeven dat zij dit bewijs niet kunnen leveren. Het hof acht dit bewijs ook niet (voorshands) gegeven door de enkele opmerking van de bedrijfsjurist van DGB ter zitting dat zij de kredietovereenkomst voor het eerst heeft gezien in de periode “in de buurt van de vereffening”. Evenmin volgt het hof [appellant 1] en [appellant 2] in hun stelling dat een feit van algemene bekendheid is dat de bestuurders/aandeelhouders hoofdelijk zijn medeverbonden voor een bedrijfskrediet. Gelet op het voorgaande kan niet als vaststaand worden aangenomen dat DGB c.s. ten tijde van de ontbinding/vereffening op de hoogte waren van de hoofdelijke verbondenheid van [appellant 1] en [appellant 2]. 5.5 Daarmee dringt zich de vraag op of DGB c.s. ook zonder dat zij ten tijde van de ontbinding/vereffening bekend waren met de hoofdelijke verbondenheid van [appellant 1] en [appellant 2], onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld door het niet aanvragen van een faillissement dan wel het niet doen van een uitkering aan de bank. Het ligt daarbij op de weg van [appellant 1] en [appellant 2] zulks met kracht van argumenten te onderbouwen en daartoe feiten en omstandigheden aan te voeren waarop dit verwijt kan worden gebaseerd. Het hof stelt vast dat zij noch in de stukken noch ten pleidooie, ook na daartoe uitdrukkelijk en herhaaldelijk te zijn uitgenodigd, deze onderbouwing hebben gegeven. 5.6 Het hof concludeert dat [appellant 1] en [appellant 2] het door hen aan DGB c.s. gemaakte verwijt niet kunnen bewijzen, voor zover dat mede is gebaseerd op bekendheid met de hoofdelijke verbondenheid, respectievelijk dat zij dit verwijt niet deugdelijk hebben onderbouwd in het geval die bekendheid er niet was. 5.7 Aldus kunnen de grieven niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen en zullen deze worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant 1] en [appellant 2] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep, tot heden aan de zijde van DGB c.s. begroot op € 1920,- aan verschotten en overeenkomstig 3 punten in tarief IV voor geliquideerd salaris van de advocaat. De beslissing Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Overijssel van 26 juni 2013 en 23 oktober 2013 waarvan beroep; veroordeelt [appellant 1] en [appellant 2] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van DGB c.s. tot aan deze uitspraak op € 1920,- aan verschotten en € 4.893,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat. Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. R.A. van der Pol en mr. M. Wolters en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 21 april 2015.