<nr>1</nr> [appellant 1],

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.132.380/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/98993/ HA ZA 13-128) arrest van de eerste kamer van 21 april 2015 in de zaak van

<nr>1</nr> [appellant 1], gevestigd te [vestigingsplaats], hierna: [appellant 1], 2. [appellant 2], wonende te [woonplaats 1], hierna: [appellant 2], 3. [appellant 3], wonende te [woonplaats 1], hierna: [appellant 3], appellanten, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk ook te noemen: [appellanten], advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts, kantoorhoudend te Deurne, tegen mr. [curator] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf], wonende te [woonplaats 2], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: de curator, advocaat: verstek.

<nr>1</nr>Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 24 juli 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen.

<nr>2</nr>Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 augustus 2013; - de brief van 10 september 2013 van het hof; - namens de curator heeft zich geen advocaat gesteld, waarna aan de curator verstek is verleend. 2.2 De vordering van [appellanten] in de dagvaarding in hoger beroep luidt: "Alsdan op nader aan te voeren gronden te horen eis doen en concluderen, dat het uw Gerechtshof moge behagen te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, onder rolnummer C/19/98993/ HA ZA 13 128 gewezen op 24 juli 2013, tussen appellanten als eisers en geïntimeerde als gedaagde, en opnieuw recht doende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. geïntimeerde te veroordelen tot nakoming van de tussen appellanten en geïntimeerde gesloten mestafzetovereenkomst, door maandelijks 800 m3 mest van appellanten af te nemen, en reeds nu voor alsdan voor recht te verklaren dat geïntimeerde toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen indien zij weigert maandelijks 800 m3 mest van appellanten af te nemen en tevens te verklaren voor recht dat geïntimeerde dien ten gevolge van rechtswege een direct opeisbare boete zal verbeuren ad € 8.000,00 per maand, zolang geïntimeerde in gebreke blijft aan haar verplichtingen te voldoen; II. te verklaren voor recht, dat geïntimeerde vanaf januari 2012 toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, en dientengevolge een direct opeisbare boete heeft verbeurd ad € 8.000,00 per maand ex artikel 5 van de mestafzetovereenkomst, door in strijd met het bepaalde van artikel 2 van de mestafzetovereenkomst, geen mest af te nemen van appellanten; III. geïntimeerde te veroordelen aan appellanten te voldoen een bedrag ter zake contractuele boete van € 136.000,00 gerekend vanaf januari 2012 tot en met mei 2013, vermeerderd met de contractuele boete van € 8.000,00 per maand vanaf juni 2013 tot aan de dag dat wederom maandelijks 800 m3 mest door geïntimeerde wordt afgenomen, althans tot en met 31 december 2017, zijnde de einddatum van de gesloten overeenkomst, in het geval [bedrijf] in het geheel geen mest meer zal afnemen van [appellant 2], althans een in goede Justitie te bepalen bedrag, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting; IV. geïntimeerde te veroordelen aan appelanten te voldoen een bedrag ter zake wettelijke handelsrente ad € 7.164,07 tot en met mei 2013 over de respectieve boetebedragen vanaf januari 2012 tot en met mei 2013, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf juni 2013 tot aan de dag der algehele voldoening der respectieve boetebedragen, althans geïntimeerde te veroordelen aan appellanten te voldoen de wettelijke rente over de respectieve boetebedragen vanaf januari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening; V. geïntimeerde te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen wegens buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 4.263,00, althans een bedrag van € 1.815,00, althans een zodanig bedrag zoals het gerechtshof in goede justitie mag vermenen te bepalen, nog te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dezer dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; VI. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van deze procedure, inclusief de gevorderde nakosten, inclusief de beslagkosten, met uitdrukkelijke bepaling dat geïntimeerde de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn als zij de proceskosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het ten dezen te wijzen vonnis zal hebben betaald.”

<nr>3</nr>De behandeling van de zaak in hoger beroep Korte weergave het geschil [appellanten] hebben een vordering ingesteld tegen [bedrijf], welke vordering bij vonnis van 24 juli 2013 is afgewezen. Nadat [bedrijf] op 30 juli 2013 in staat van faillissement is verklaard, hebben [appellanten] op 12 augustus 2013 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 24 juli 2013 waarbij de curator als geïntimeerde is aangemerkt.

<nr>4</nr>Beoordeling 4.1 Inleidende opmerkingen Het gaat in deze zaak om een concurrente pré-faillissementsvordering die voldoening uit de boedel ten doel heeft zodat artikel 29 Fw van toepassing is. Op het moment van de faillietverklaring van [bedrijf] was de zaak niet aanhangig zodat van schorsing op dat moment geen sprake kon zijn. Na de faillietverklaring hebben [appellanten] hoger beroep ingesteld tegen de curator. Het hof ziet zich daarmee ambtshalve voor twee vragen gesteld, te weten: (a) staat artikel 29 Fw in de weg aan de ontvankelijkheid van [appellanten]?(b) Zo neen, moet de procedure op grond van artikel 29 Fw alsnog worden geschorst? 4.2 De ontvankelijkheid van het hoger beroep 4.2.1 In artikel 29 Fw is niet de ontvankelijkheid maar schorsing van een “aanhangig” geding geregeld. Beoogd is aan de curator gelegenheid te geven kenbaar te maken of hij de vordering wil betwisten. Ingeval van betwisting kan de procedure slechts worden voortgezet tegen de curator (Zie Parl. Gesch. 1890-1891 (MvT) kamerstuknr. 100, nr. 3, p. 30). 4.2.2 In HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH007 (Wertenbroek/Van den Heuvel) heeft de Hoge Raad in r.o. 3.3 artikel 29 Fw als volgt verduidelijkt:3.3 Zoals is uiteengezet in het arrest van de Hoge Raad van 9 september 1994, nr. 8403, NJ 1995, 5, ziet de in art. 29 F. vervatte schorsingsregeling uitsluitend op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring. Is op dat moment reeds vonnis gewezen of doet zich het geval van art. 30 lid 1 F. voor, dan geldt voor het voortzetten van het geding in appel of cassatie dat zulks tegen of door de curator moet geschieden. Zoals uit het voorgaande blijkt, is deze laatste regel te dezen in acht genomen: nadat het eindvonnis in eerste aanleg was gewezen en vervolgens het faillissement van [A] B.V. was uitgesproken, heeft de curator hoger beroep ingesteld en het geding in hoger beroep voortgezet. Na het eindarrest heeft de curator het cassatieberoep ingesteld. Een en ander brengt mee dat voor schorsing van rechtswege op de voet van art. 29 F. geen grond bestond en bestaat. Daarom geldt ook geen beperking van het onderzoek in cassatie, zoals bedoeld in het zojuist genoemde arrest.” (…)3.4 Het voorgaande brengt mee dat geen grond bestaat voor niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn cassatieberoep (…)”. 4.2.3 De Hoge Raad oordeelde in die zaak, hoewel het ging om een vordering die voldoening uit de boedel ten doel had, over de (niet-)ontvankelijkheid van de curator. De rechtbank had de vordering toegewezen en na bekrachtiging door het hof had de curator beroep in cassatie ingesteld. Schorsing om de curator de gelegenheid te geven tot betwisting was in die zaak niet nodig, zodat artikel 29 Fw niet aan de ontvankelijkheid van de zaak of haar onbelemmerde voortzetting in de weg stond. In de onderhavige zaak is het niet de curator maar zijn het [appellanten] als schuldeisers die in hoger beroep komen. Voor de vraag of [appellanten] daarbij ontvankelijk zijn, is maatgevend of zij zich richten tot de juiste (processuele) wederpartij, te weten de curator. Nu dit het geval is, staat artikel 29 Fw aan de ontvankelijkheid van [appellanten] niet in de weg. 4.3 Moet de procedure alsnog worden geschorst? 4.3.1 De vraag of de onderhavige procedure moet worden geschorst, kan evenmin worden beantwoord aan de hand van het arrest Wertenbroek/Van der Meulen. Zoals overwogen was het daar immers de curator die het hoger beroep en cassatie instelde zodat, anders dan in de onderhavige zaak, de vraag of de curator de vordering wilde betwisten niet aan de orde was. 4.3.2 In de onderhavige zaak is de procedure voortgezet alvorens de curator kenbaar heeft gemaakt of hij wenst te betwisten. Het systeem van het faillissementsrecht, waarin artikel 29 Fw een rol vervult voor lopende procedures, brengt mee dat de procedure (alsnog) wordt geschorst om de curator de gelegenheid te geven zich op dit punt uit te laten. Deze schorsing heeft van rechtswege plaatsgevonden op de eerst dienende dag, te weten 3 september 2013. Alle sindsdien verrichte proceshandelingen zijn nietig, waaronder de memorie van grieven en akte. 4.3.3 Met betrekking tot de vraag op welk moment de curator de verificatie dient te betwisten, overweegt het hof het volgende. Het procesrecht vraagt voortgang (artikel 20 Rv), zodat de curator zo spoedig mogelijk duidelijk moet maken of hij wil betwisten. Het faillissementsrecht daarentegen streeft naar een rechtmatige verdeling van het voorhanden actief. Verkrijging van de daartoe vereiste duidelijkheid over (onder meer) de omvang van het passief zal tijd kosten. De curator zal echter uiterlijk ter verificatievergadering duidelijk moeten maken of hij de verificatie van vorderingen al dan niet wenst te betwisten (HR 23 september 2011, NJ 2012, 376 ECLI:NL:HR:2011:BQ8092). 4.3.4 De procedure aangaande een vordering tot voldoening uit de boedel wordt derhalve geschorst en alleen via verificatie is voldoening uit de boedel vervolgens mogelijk (art. 26 en 29 Fw). De mogelijkheid tot betwisting door de curator is daarbij wezenlijk. Zie in dit verband artikel 122 lid 1 Fw: “In geval van betwisting beproeft de rechter-commissaris een schikking. Indien hij partijen niet kan verenigen, en voorzover het geschil niet reeds aanhangig is, verwijst hij partijen naar een door hem te bepalen terechtzitting van de rechtbank, zonder dat daartoe een dagvaarding wordt vereist.” Het (door het hof) onderstreepte deel van de tekst verwijst naar reeds aanhangige procedures inzake vorderingen die voldoening uit de boedel tot doel hebben. Verwijzing door de rechter-commissaris is dan niet nodig. Het (ongeschorst) doorlopen van die procedures zou de systematiek, nodig voor een goede afwikkeling van het faillissement, doorkruisen. 4.3.5 Op grond van het vorenstaande is de curator gehouden zo spoedig mogelijk maar uiterlijk ter verificatievergadering duidelijkheid te geven over de betwisting van de verificatie. Binnen deze grenzen is het aan de curator op welk moment hij de verificatie van de vordering wenst te betwisten. Zie in dit verband de parlementaire geschiedenis op artikel 29 Fw: Behoudens de bepaling van dit artikel en van het toezicht van den rechter-commissaris behoort aan den curator de beslissing te verblijven over hetgeen er voor den boedel moet worden gedaan, of een proces al dan niet ingesteld of voortgezet zal worden , en welke defensies er gevoerd zullen worden” (Parl. Gesch. 1890-1891, (MvT) kamerstuknr. 100, ondernr. 3, p. 31). 4.3.6 Deze uitspraak is in lijn met een op 28 januari 2014 door dit hof gedane uitspraak (ECLI:NL:GHARL:2014:517), waarin werd overwogen:“De omstandigheid dat het faillissement is uitgesproken ná het bestreden vonnis en vóór het uitbrengen van de dagvaarding in hoger beroep maakt dit niet anders. Het hoger beroep dient niet alleen om de juistheid van de beslissing van de eerste rechter te beoordelen maar ook, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, voor een nieuwe behandeling en beslissing hetgeen neerkomt op een voortzetting van het in eerste aanleg gevoerde debat. Tegen deze achtergrond dient de onderhavige situatie op één lijn te worden gesteld met de situatie van aanhangig zijn als bedoeld in artikel 29 Fw. Dit brengt met zich dat de procedure op grond van artikel 29 Fw van rechtswege is geschorst vanaf 4 december 2012 om alleen dan te worden voorgezet, indien de verificatie van de vordering betwist wordt.”

<nr>5</nr>Slotsom<?linebreak?>[appellanten] zijn ontvankelijkheid in hun hoger beroep maar de vervolgens aangevangen procedure is van rechtswege geschorst op de eerstdienende dag te weten 3 september 2013. Alle sindsdien verrichte rechtshandelingen zijn nietig. De schorsing duurt voort tot het moment dat de curator kenbaar maakt dat hij de verificatie van de vordering betwist. Beslissing Het gerechtshof verstaat dat de procedure is geschorst per 3 september 2013 en dat de nadien verrichte rechtshandelingen nietig zijn. Aldus gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. L. Janse en mr. G. van Rijssen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 21 april 2015 in bijzijn van de griffier.