<nr>1</nr>Het geding in eerste aanleg

<nr>4</nr>De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Het gaat in dit geding om – kort gezegd – het volgende. [A.] is op 22 december 1992 gehuwd met [appellante] onder huwelijkse voorwaarden, opgemaakt op 21 december 1992. Volgens artikel 1 van de huwelijkse voorwaarden is elke gemeenschap van goederen tussen hen uitgesloten. Op 1 juni 2001 verwerven [appellante] en [A.] ieder voor de helft de eigendom van een woning aan de [adres] (hierna: de woning). De woning is bezwaard met drie hypotheken; de schulden uit hypothecaire geldleningen bedroegen op 31 december 2011 in totaal € 258.215,12. Op 25 mei 2010 is [A.] failliet verklaard. De curator vordert bij de rechtbank verdeling van de woning en toedeling van de onverdeelde helft aan [appellante], waarbij [appellante] wegens overbedeling een geldbedrag gelijk aan de helft van de overwaarde van de woning aan de curator dient te voldoen. De rechtbank heeft in haar vonnis de verdeling van de woning als volgt vastgesteld: - het aandeel van [A.] wordt toegescheiden aan [appellante], - [appellante] dient aan de boedel wegens overbedeling ter zake te voldoen de helft van het positieve verschil tussen de onderhandse verkoopwaarde van het woonhuis met ondergrond ad € 300.000,00 en de som van de op 31 december 2012 ter zake nog openstaande hypothecaire leningen, te betalen in vier gelijke, maandelijkse termijnen, waarvan de eerste termijn dient te zijn voldaan uiterlijk op 1 januari 2013 en de laatste uiterlijk op 1 april 2013, - partijen dienen na volledige betaling van de helft van de overbedelingsom door [appellante] alle medewerking te verlenen aan de levering van het aandeel van [A.] aan [appellante], met veroordeling van [appellante] in de proceskosten en de nakosten. [appellante] komt in het principaal hoger beroep met vijf grieven op tegen het vonnis van de rechtbank van 5 december 2012; de curator in het incidenteel hoger beroep met één grief. 4.2 Grief I van [appellante] mist relevantie, voor zover de grief is gericht tegen een kennelijke verschrijving van de rechtbank. Voor het overige betoogt [appellante] met deze grief dat [appellante], anders dan de curator stelt, geen opdracht heeft gegeven aan Droste De Vries Makelaars voor de taxatie op 30 juni 2010. Nu [appellante] deze stelling gemotiveerd heeft betwist en de curator geen specifiek en voldoende concreet aanbod heeft gedaan tot bewijs daarvan, zal het hof aan die stelling voorbijgaan. 4.3 In grief III stelt [appellante] dat de rechtbank haar ten onrechte niet heeft gevolgd in haar standpunt dat, in geval van overwaarde, de woning om niet aan haar dient te worden toegedeeld. [appellante] stelt dat zij de woning geheel heeft gefinancierd, de lasten alleen draagt en dat [A.] daaraan geen enkele bijdrage heeft geleverd. [A.] heeft bovendien nimmer de intentie gehad om samen met [appellante] een woning te kopen en daarvan mede eigenaar te worden. Het was de geldverstrekker die eiste dat de woning ook op naam van [A.] kwam te staan. Nu [A.] nimmer de intentie heeft gehad om de woning in mede-eigendom te verkrijgen en hij ook nimmer heeft bijgedragen in de kosten verbonden met het verkrijgen en onderhouden van de woning, zou het onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn om (de boedel van) [A.] niettemin aanspraak te geven op de helft van de overwaarde. 4.4 Uitgaande van de veronderstelling dat sprake is van overwaarde, zijn de door [appellante] aangevoerde feiten en omstandigheden van onvoldoende gewicht om de conclusie te kunnen dragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de woning aan haar wordt toebedeeld onder de verplichting de helft van die overwaarde aan [A.] en dus aan de boedel te doen toekomen. [A.] is voor de helft eigenaar van de woning; er is dus sprake van een eenvoudige gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 Burgerlijk Wetboek (BW). Dat hij nimmer de intentie heeft gehad om samen met [appellante] een woning te kopen, is niet relevant. Ook indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat [appellante] de woning geheel heeft gefinancierd en alleen de lasten draagt, leidt dit nog niet tot het oordeel dat op grond van de redelijkheid en billijkheid de woning aan [appellante] om niet dient te worden toegedeeld. Deze grief faalt. 4.5 In grief IV beroept [appellante] zich onder meer op art. 56 Faillissementswet (Fw) in samenhang met art. 3:184 BW. [appellante] stelt dat zij alle kosten met betrekking tot de woning heeft betaald. [A.] heeft hieraan niet bijgedragen. [appellante] begroot deze kosten op (in totaal) € 22.800,-. Volgens [appellante] dient (de boedel van) [A.] de helft van genoemde kosten te dragen. De curator betwist de hoogte van de door [appellante] gestelde kosten en stelt dat [A.] heeft bijgedragen in de voldoening van deze kosten. Subsidiair doet [appellante] ten aanzien van de bijdrageplicht van [A.] een beroep op verrekening als bedoeld in art. 53 Fw. 4.6 Naar het oordeel van het hof is, gelet op hetgeen over en weer is gesteld met betrekking tot de verrekening van kosten, niet komen vast te staan dat [appellante] alle kosten met betrekking tot de woning heeft betaald. Het hof komt dan ook aan een beoordeling van de mogelijkheden tot verrekening op grond van art. 56 Fw in samenhang met art. 3:184 BW niet toe.Voorts komt [appellante] naar het oordeel van het hof geen beroep op art. 53 Fw toe, nu niet is gebleken dat de gestelde vordering en de (mogelijke) schuld zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met [A.] verricht. In zoverre faalt grief IV. 4.7 Voor zover in grief IV nog aan de orde wordt gesteld de door de rechtbank opgelegde termijnbetalingen, merkt het hof op dat deze thans nog geen bespreking behoeven, gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen met betrekking tot grief II. 4.8 In zijn (enige) grief in incidenteel hoger beroep komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank dat – kort gezegd – geen grond bestaat de aan [appellante] toekomende waarde van de kapitaalverzekering af te trekken van de hypotheekschuld. Uit het proces-verbaal van de zitting van 4 juli 2012 volgt dat de de curator heeft aangevoerd dat de waardeverzekering van de hypotheekschuld moet worden afgetrokken. In hoger beroep vordert de curator primair een verklaring voor recht dat de waarde van de kapitaalverzekeringen bij ASR-levensverzekering en DSB verzekeringen in mindering zal strekken op het saldo van de hypothecaire lening. De curator beroept zich op de beschikking van de Hoge Raad van 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4387 en voert aan dat [A.] uit zijn inkomen ook premies voor de kapitaalverzekering heeft voldaan, zodat deze zijn voldaan uit overgespaarde inkomsten. Voorts stelt de curator dat er twee andere gronden bestaan om de waarde van de kapitaalverzekering af te trekken van de hypothecaire schuld. Ten eerste omdat de betalingen van verzekeringspremies voor een kapitaalverzekering die is gekoppeld aan een hypothecaire lening moeten worden gelijkgesteld met aflossingen op de hypothecaire schuld. Ten tweede zal op grond van art. 61 Fw de waarde van de kapitaalverzekering van de hypothecaire schuld kunnen worden afgetrokken. 4.9 Het hof stelt vast dat uit de door [appellante] overgelegde royementsbrief van DSB Assuradeuren BV blijkt dat de kapitaalverzekering met polisnummer [...] is beëindigd en geroyeerd per 1 mei 2006. Voor zover de grief van de curator ziet op deze kapitaalverzekering dient deze reeds daarom te falen. Het hof is van oordeel dat het beroep van de curator op HR 10 juli 2009 niet op gaat. Anders dan in die zaak is in het onderhavige geval geen sprake van een periodiek verrekenbeding op grond waarvan sprake zou kunnen zijn van overgespaarde inkomsten. De overweging van de Hoge Raad in de genoemde beschikking van 10 juli 2009 waarop de curator op doelt, dient naar het oordeel van het hof te worden geplaatst tegen de achtergrond van die zaak, te weten de afwikkeling van een tijdens huwelijk niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding van inkomsten. De stelling van de curator dat betalingen door [A.] van verzekeringspremies voor een kapitaalverzekering ten name van [appellante] die is gekoppeld aan een hypothecaire lening gelijk dienen te worden gesteld met aflossingen op de hypothecaire schuld, is naar het oordeel van het hof rechtens onjuist. Art. 61 Fw, dat regels geeft voor het terugnemen van goederen door de echtgenoot van de gefailleerde, kan evenmin de grondslag vormen voor het door de curator gestelde gevolg dat de opgebouwde kapitaalverzekering in mindering zou dienen te worden gebracht op de hypothecaire leningen. Voorts merkt het hof op dat de curator aan zijn beroep op art. 61 Fw geen andere vorderingen dan deze heeft verbonden. De incidentele grief faalt. 4.10 De grief van de curator in het incidenteel hoger beroep gaat gepaard met een vermeerdering van zijn oorspronkelijke eis. De curator heeft gelet op artikel 353 in samenhang met artikel 130 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering het recht als oorspronkelijk eiser in eerste aanleg zijn eis in het incidenteel hoger beroep te vermeerderen. Naar het oordeel van het hof verzetten de eisen van de goede procesorde zich niet tegen deze vermeerdering van eis, nu [appellante] daardoor niet onredelijk wordt bemoeilijkt in haar verdediging en dit geding daardoor ook niet onredelijk wordt vertraagd. [appellante] is in haar memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep uitgebreid ingegaan op de grief van de curator en de eisvermeerdering. 4.11 De curator vordert subsidiair de verdeling vast te stellen van de waarde van de kapitaalverzekeringen bij helfte. Meer subsidiair vordert de curator dat [appellante] (zo begrijpt het hof:) aan de boedel van [A.] zal vergoeden de bijdrage van [A.] aan de premiebetalingen voor de kapitaalverzekering inclusief wettelijke rente. 4.12 Anders dan door de curator is betoogd, is het hof van oordeel dat niet is komen vast te staan dat ter zake van (de waarde van) de polis met polisnummer [....] een eenvoudige gemeenschap tussen [appellante] en [A.] bestaat. Dat [appellante] en [A.] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor aflossing van de hypotheekschuld, leidt niet tot de conclusie dat de kapitaalverzekering met voornoemd polisnummer ook aan [A.] toebehoort. Dat zowel [appellante] en [A.] als pandgever worden genoemd in de akte van verpanding (productie 9 bij memorie van antwoord tevens incidenteel appèl) is volgens [appellante] een kennelijke vergissing. Wat hier verder ook van zij, ook uit dit gegeven kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat sprake is van een eenvoudige gemeenschap ter zake van de kapitaalverzekering. 4.13 Ten aanzien van de meer subsidiaire vordering oordeelt het hof als volgt. Volgens de curator is op grond van art. 3 van de huwelijkse voorwaarden alsmede op grond van art. 1:87 lid 1 BW een vergoedingsrecht ontstaan. [appellante] bestrijdt dat [A.] heeft bijgedragen in de premiebetalingen voor de kapitaalverzekering. Het hof oordeelt dat gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellante] niet is komen vast te staan dat [A.] heeft bijgedragen in de premiebetalingen voor de kapitaalverzekering. De vordering kan daarom niet worden toegewezen. 4.14 Grief II van [appellante] richt zich tegen de vaststelling van de rechtbank om de onderhandse verkoopwaarde van de woning, zonder een deskundigenbericht te bevelen, op € 300.000,- te stellen. 4.15 Het hof oordeelt als volgt. De rechtbank heeft bij vonnis van 5 december 2012 de verdeling vastgesteld. Tegen die vaststelling van de verdeling is door geen van partijen een grief gericht, wel strijden partijen nog over de waarde die aan de woning dient te worden toegekend. Als uitgangspunt heeft te gelden dat als peildatum van de waardering de datum dient te worden aangehouden waarop de gemeenschap wordt verdeeld. Dat betekent dat 5 december 2012 als peildatum heeft te gelden, tenzij door partijen anders is overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid een andere datum dient te worden gehanteerd (HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB6176). De curator stelt dat dat het geval is. Het hof volgt de curator niet in zijn stelling. Het enkele feit dat een taxatie heeft plaatsgevonden op 30 juni 2010 leidt niet tot de conclusie dat partijen deze datum als peildatum zijn overeengekomen, nog daargelaten dat niet is komen vast te staan dat deze taxatie mede in opdracht van [appellante] is geschied (rechtsoverweging 4.6). Daarbij merkt het hof op dat uit het door de curator overgelegde e-mailbericht afkomstig van [A.] kan worden afgeleid dat [A.] instemt met taxatie, maar daaruit niet zonder meer kan volgen dat [appellante] en de curator als (afwijkende) peildatum zijn overeengekomen de datum waarop deze taxatie zou plaatsvinden. Ook de omstandigheid dat door de makelaar in het makelaarsrapport is vermeld dat [appellante] opdracht heeft gegeven voor taxatie, hetgeen zoals hiervoor al is overwogen door [appellante] is bestreden, leidt er niet toe dat 30 juni 2010 als peildatum is overeengekomen. De curator heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die indien bewezen kunnen rechtvaardigen dat op grond van redelijkheid en billijkheid een andere datum dient te worden aangehouden. 4.16 Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat als peildatum wat de waarde van de woning betreft dient te worden uitgegaan van 5 december 2012. Bij de stukken bevinden zich verschillende taxatierapporten en waardebepalingen op grond van de Wet waardering onroerende zaken (WOZ). Voor zover door de curator is betoogd dat van deze waardebepalingen op grond van de WOZ dient te worden uitgegaan, volgt het hof de curator niet, reeds omdat een waardebepaling op grond van de WOZ doorgaans plaatsvindt op basis van een vergelijkingsmethode, in plaats van een waardering van de woning in concreto. Het hof stelt vast dat er geen taxatie voorhanden is rondom de peildatum 5 december 2012. Het hof zal dan ook een deskundigenbericht gelasten, waarbij het hof in ieder geval de volgende vraag van belang acht: wat is de marktwaarde van de woning gelegen aan de [adres], kadastraal bekend als [...] op 5 december 2012? Het hof is voornemens één makelaar hiervoor te benoemen, uit de omgeving van [woonplaats]. Het hof zal een en ander bespreken ter comparitie van partijen. Een (andere) mogelijkheid is ook dat partijen zelf, dus zonder het gelasten van een deskundigenbericht, overgaan tot het benoemen van een makelaar ten behoeve van de taxatie. Ook dit punt kan ter comparitie van partijen besproken worden. 4.17 Beide partijen worden in de gelegenheid gesteld om bij gelijktijdig te nemen akte – zo nodig – zelf vragen te formuleren en om zich uit te laten over de door het hof voorgestelde vraag, over de personen, hoedanigheden en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige, zijn bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen diens loon mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt. Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de persoon van de te benoemen deskundige en zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen. Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, verzoekt het hof aan partijen in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij voor te dragen personen en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof.