<nr>1</nr>Het geding in eerste aanleg

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.124.335/01 (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 583324 CV EXPL 11-7495) arrest van de tweede kamer van 11 maart 2014 in de zaak van de naamloze vennootschap naar Belgisch recht [appellante], gevestigd te [vestigingsplaats 1], België appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellante], advocaat: mr. M.H. Bressers, kantoorhoudend te Barcelona, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde], gevestigd te [vestigingsplaats 2], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. A.A.M. Hoogveld, kantoorhoudend te Maastricht.

<nr>1</nr>Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 10 januari 2012, 19 juni 2012 en 23 oktober 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector Kanton, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter).

<nr>2</nr>Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 22 januari 2013, zoals hersteld bij exploot van 23 januari 2013, - de memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord, 2.2 Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van [appellante] in hoger beroep luidt: "Te vernietigen de vonnissen waarvan beroep, geïntimeerde daarbij alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren althans haar die vorderingen te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."

<nr>3</nr>De feiten 3.1 De door de kantonrechter in het vonnis van 19 juni 2012 onder a. tot en met n. vastgestelde feiten zijn tussen partijen niet in geschil. Het volgende staat vast. a. [geïntimeerde] en [appellante] zijn professionele autohandelaren gevestigd in Nederland respectievelijk België. Op of omstreeks 14 juni 2010 had [geïntimeerde] een personenauto te koop staan - onder meer op haar website - van het merk Lexus, type Sedan 4.6 Benzine President 3MM RE, met het kenteken [kenteken] (hierna: de auto). De vraagprijs was € 58.855,-. b. Op 14 juni 2010 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen de heer [X] namens [geïntimeerde] en de heer [Y] namens [appellante] waarin een koop van deze auto door [appellante] is besproken. In dit telefoongesprek is ook over de BPM gesproken en over het in mindering brengen daarvan op de verkoopprijs van € 53.500,-. c. Daarop heeft [X] namens [geïntimeerde] een standaard koopcontract ingevuld en dit via mail aan [appellante] gezonden. In dit contract staat onder meer vermeld: "Totaal te betalen inclusief BTW/BPM in € 53.500,00 Prijs- en productaanpassingen voorbehouden. Op de uiteindelijke factuur wordt rest-BPM á € 16.717,00 in mindering gebracht. Uiteindelijk factuurbedrag word 53.500,00 -/- 16.717,00 = € 36.783,00 E.e.a. is gevolg van beperking ordersysteem, waarvoor excuses." [appellante] heeft het contract ondertekend geretourneerd. d. In voormeld contract zijn de ‘Algemene voorwaarden zakelijke markt van BOVAG autodealers en BOVAG onafhankelijke autobedrijven’ van toepassing verklaard, waarin onder meer de volgende bepalingen zijn opgenomen: "Artikel 3 - Totstandkoming van de overeenkomst (...) 2. Mondelinge toezeggingen of afspraken door of namens de verkoper/reparateur gedaan of gemaakt, zijn slechts bindend indien en voor zover deze schriftelijk zijn bevestigd. (...) (...) Artikel 11 — Betaling 1. Tenzij partijen schriftelijk uitdrukkelijk anders zijn overeengekomen, dient betaling van de totale overeengekomen prijs zonder verrekening, inhouding of opschorting door de wederpartij voor levering te hebben plaatsgevonden, dan wel contant bij aflevering. (...)" e. Op 14 juni 2010 heeft [appellante] een bedrag van € 36.783,- aan [geïntimeerde] voldaan. f. Op de factuur d.d. 15 juni 2010 is een bedrag van € 16.717,- in mindering gebracht aan rest BPM op de vermelde koopsom van € 53.500,-, waarna de factuur sluit op € 36.783,-. g. Op 16 juni 2010 is de auto door twee medewerkers van [appellante] bij het bedrijfspand van [geïntimeerde] te [vestigingsplaats 2] opgehaald en rijdend naar België vervoerd. h. Op 17 juni 2010 heeft [appellante] een Belgische ‘Aanvraag tot inschrijving van een voertuig’ ingediend, welk document op 17 juni 2010 door de Belgische douane is afgestempeld. i. [appellante] heeft de auto doorverkocht aan haar opdrachtgever/klant, bij wie [appellante] de auto op 18 juni 2010 heeft neergezet. j. Per fax van 24 juni 2010 heeft [appellante] de Belgische ‘Aanvraag tot inschrijving van een voertuig’ d.d. 17 juni 2010 aan [geïntimeerde] toegezonden. k. Op 26 juni 2010 is de auto door de klant van [appellante] vanuit België naar Japan geëxporteerd. 1. Per e-mail d.d. 9 augustus 2011 heeft [appellante] aan [geïntimeerde], voor zover relevant, bericht: "Aan de hand van in bijlage gevoegde documenten kan u de nodige bewijzen leveren (voor teruggave BPM) dat het voertuig geëxporteerd is. Onze klant heeft namelijk de wagen naar Japan uitgevoerd." m. Per e-mail d.d. 11 augustus 2011 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] laten weten, voor zover relevant: "Wij hebben gisteren (10/08/2010) nogmaals contact opgenomen met onze klant aangaande het Belgisch registratiebewijs. Deze kan ons dit bewijs niet leveren en hij bevestigde ons dat het voertuig niet in België is ingeschreven en dat dit ook niet meer kan, daar het voertuig reeds verscheept is naar Japan (...)" n. [geïntimeerde] heeft de BPM van € 16.717,00 zonder bewijs van registratie in België niet van de Nederlandse Belastingdienst kunnen terugvorderen.

<nr>4</nr>Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 4.1 [geïntimeerde] heeft [appellante] gedagvaard en betaling gevorderd van het hiervoor genoemde bedrag van € 16.717,-, vermeerderd met rente en kosten. 4.2 Aan die vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat zij tot aan dit bedrag schade heeft geleden als gevolg van een toerekenbare tekortkoming van [appellante], hieruit bestaande dat [appellante] heeft nagelaten om, zoals tussen partijen is overeengekomen, de auto in België te registreren en [geïntimeerde] het bewijs daarvan te verschaffen, waardoor het voor [geïntimeerde] onmogelijk is geworden de rest BPM terug te vorderen. 4.3 [appellante] heeft als verweer gevoerd dat zij niet met [geïntimeerde] is overeengekomen dat zij de auto in België diende te registreren en [geïntimeerde] het bewijs daarvan te verschaffen. [appellante] stelt dat de overeengekomen koopprijs € 36.783,00 bedroeg en dat zij door voldoening van dit bedrag aan [geïntimeerde] volledig aan haar betalingsverplichting uit de koopovereenkomst heeft voldaan. 4.4 De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis van 19 juni 2012 geoordeeld dat voorshands is bewezen c.q. moet worden vermoed dat [appellante] - zo al niet op 14 juni 2010 dan toch in ieder geval voordat de auto op 26 juni 2010 naar Japan is uitgevoerd - wist althans behoorde te begrijpen dat zij voor de teruggaaf van de BPM het benodigde bewijs van registratie van de auto in Belgie aan [geïntimeerde] diende te verschaffen. De kantonrechter heeft [appellante] tot het leveren van tegenbewijs hiervan toegelaten. 4.5 Nadat [appellante] van bewijslevering had afgezien, heeft de kantonrechter in het bestreden eindvonnis van 23 oktober 2012 de vordering van [geïntimeerde] toegewezen tot een bedrag van € 16.717,- in hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW plus 3% per jaar vanaf 22 augustus 2010 tot de dag der voldoening, en een bedrag van € 800,- aan buitengerechtelijke incassokosten.

<nr>5</nr>De beoordeling van de grieven 5.1 Alvorens de grieven te bespreken, stelt het hof vast dat de Nederlandse rechter in deze rechtsmacht toekomt. Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen de kantonrechter daartoe in rechtsoverweging 1 van zijn vonnis van 19 juni 2012 heeft overwogen. Tegen het oordeel van de kantonrechter dat Nederlands recht van toepassing is omdat partijen een rechtskeuze hebben gemaakt voor de toepassing van Nederlands recht, is geen grief aangevoerd of anderszins van bezwaren gebleken, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 5.2 Grief 1 komt op tegen rechtsoverweging 4.7 van het tussenvonnis van 19 juni 2012 en de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen 4.5 en 4.6. Rechtsoverweging 4.7 luidt als volgt: “Dit alles leidt tot de conclusie dat vooralsnog aan de juistheid van de stellingname van [geïntimeerde] dat [appellante] wist, althans kon begrijpen dat zij het registratiebewijs aan [geïntimeerde] moest verschaffen om de BPM-aftrek te verkrijgen, moet worden vastgehouden. Dit kan anders zijn, maar het ligt op grond van wat hiervoor is overwogen op de weg van [appellante] om dit voorshands aangenomen vermoeden in voldoende mate te ontzenuwen door aannemelijk te maken dat zij ondanks voormelde feitelijkheden niet alleen op 14 juni 2010, maar ook uiterlijk op het moment van uitvoer van de auto naar Japan op 26 juni 2010 niet kon weten en niet hoefde te weten dat zij de auto diende te registreren om de teruggaaf van de BPM door [geïntimeerde] te kunnen bewerkstelligen. Daartoe zal zij in de gelegenheid worden gesteld. Als zij daarin slaagt, dan zal [geïntimeerde] alsnog hebben te bewijzen dat [appellante] wist, althans kon begrijpen dat van haar werd verlangd dat zij het registratiebewijs aan [geïntimeerde] diende te verschaffen voor het verkrijgen van de BPM-aftrek”. 5.3 Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat de kantonrechter in rechtsoverweging 4.4 van genoemd vonnis terecht voorop heeft gesteld dat conform de hoofdregel van artikel 150 Rv het op de weg van [geïntimeerde] ligt bewijs bij te brengen van de door haar gestelde feiten ter onderbouwing van de vordering, nu zij zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept. Voorts is het hof met de kantonrechter (zie r.o. 4.1 van genoemd vonnis) van oordeel dat in het koopcontract de door [geïntimeerde] gestelde additionele verplichting voor [appellante] (registratie van de auto in België en het verschaffen van het bewijs daarvan) niet met zoveel woorden valt te lezen, doch dat zulks onverlet laat dat de overeenkomst op grond van hetgeen partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten begrijpen en verwachten niettemin op die manier moet worden uitgelegd (de Haviltexmaatstaf zoals in genoemd vonnis onder 4 is weergegeven). 5.4 Verder overweegt het hof dat, anders dan in de bestreden rechtsoverwegingen besloten lijkt te liggen, in het licht van de gestelde grondslag niet voldoende is of [appellante] zich op enig moment na het sluiten van de koopovereenkomst heeft gerealiseerd of had moeten realiseren dat [geïntimeerde] belang had bij registratie van de auto in Belgie. Het gaat erom of, zoals [geïntimeerde] aan haar vordering ten grondslag legt, tussen partijen is overeengekomen dat [appellante] zich daartoe verplichtte. 5.5 Thans zal het hof de vraag bespreken of er voldoende redenen zijn om [geïntimeerde] voorshands in het bewijs van het door haar gestelde geslaagd te achten dan wel om bij wege van vermoeden van de juistheid van die stellingen uit te gaan. Het hof acht in deze context de volgende feiten en omstandigheden van belang. 5.5.1 Uit het feit dat zowel in het koopcontract als op de factuur de rest BPM van € 16.717,- op het totaalbedrag van € 53.500,00 in mindering wordt gebracht, hetgeen leidt tot een door [appellante] te betalen bedrag van € 36.783,00, blijkt wel dat voor [appellante] duidelijk moet zijn geweest dat de korting van € 16.717,- verband hield met een door [geïntimeerde] te verwachten teruggaaf van de rest BPM. Tussen partijen is ook niet in geschil dat daarover in het telefoongesprek voorafgaand aan de koop is gesproken. Daarmee is echter nog niet gezegd dat en waarom [appellante] zich moest realiseren dat zij in deze een verplichting tot registratie van de auto in België op zich had genomen. Zij heeft betwist dat dit tijdens voormeld telefoongesprek is besproken. 5.5.2 [appellante] heeft voorts gemotiveerd betwist dat, ook indien ter zake niets tussen partijen is besproken, zij als professionele autohandelaar had moeten begrijpen dat het nodig was dat zij de auto in Belgie (of een ander EU-land) zou laten registreren met het oog op de teruggaaf van rest BPM. Daartoe heeft zij gesteld dat dit voor haar de eerste keer was dat zij een auto uit Nederland importeerde en dat zij niet bekend was met de Nederlandse BPM-regelgeving. 5.5.3 [appellante] heeft na de koopovereenkomst, op 24 juni 2010, een document genaamd “Aanvraag tot inschrijving van een voertuig” aan [geïntimeerde] toegezonden. Ter toelichting hierop heeft zij gesteld en aan de hand van een door haar overgelegde verklaring van de Directie Inschrijvingen en Homologaties Voertuigen te Brussel gestaafd, dat een dergelijk document door de Belgische douane standaard wordt uitreikt na import van de auto en dat dit niet verplicht tot registratie van de auto in België. Uit het gestelde in de memorie van grieven onder 10 in relatie tot de overgelegde e-mail van de Belgische advocate van [appellante] d.d. 6 december 2012 (tweede alinea) leidt het hof af dat [appellante] stelt dat zij dacht dat enkel de invoer van de auto voor [geïntimeerde] voldoende was om de BPM terug te kunnen krijgen en dat zij meende met de toezending van genoemd document het bewijs van deze invoer aan [geïntimeerde] te hebben geleverd. [geïntimeerde] heeft dit bestreden en daartoe aangevoerd dat [appellante] niet zou hebben betwist dat [geïntimeerde] na 16 juni 2010 meermalen bij [appellante] navraag heeft gedaan naar de (status van de aanvraag tot) inschrijving van de auto in België en dat zij dus precies wist wat van haar werd verlangd. [appellante] heeft dat echter wel betwist. Het hof verwijst naar het gestelde in de memorie van grieven onder 4 en 5 en de conclusie van antwoord onder 14. Daar komt bij dat het enkele feit dat [geïntimeerde] na het sluiten van de koop bij [appellante] navraag heeft gedaan naar de (status van) de inschrijving van de auto in België nog onvoldoende (voorshands) bewijs oplevert dat een verplichting tot inschrijving door [appellante] is overeengekomen (zie r.o. 5.4). 5.5.4 Het is tussen partijen niet in geschil dat het voor [appellante] eenvoudig en goedkoop geweest zou zijn om de auto in België in te schrijven, aangezien voor BPM-teruggaaf een zogenaamde daginschrijving al had volstaan. Nu voorts is gesteld noch gebleken welk voordeel [appellante] zou hebben bij het nalaten van een dergelijke registratie, is niet op voorhand aannemelijk dat zij moet hebben begrepen dat zij zich tot inschrijving had verplicht. 5.6 In het licht van deze feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de hiervoor sub 5.5 opgeworpen vraag ontkennend moet worden beantwoord. 5.7 Uit het voorgaande volgt dat de grief slaagt. Aangezien [geïntimeerde] in hoger beroep bewijs van het door haar gestelde heeft aangeboden, zal het hof haar thans tot bewijslevering toelaten. In afwachting daarvan wordt de bespreking van de overige grieven aangehouden. De beslissing Het gerechtshof: laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat [appellante] de auto in België zou registreren en daarvan een bewijs aan [geïntimeerde] zou toezenden; bepaalt voor zover [geïntimeerde] het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. L. Janse, hiertoe tot raadsheer‑commissaris benoemd; verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 8 april 2014 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; verstaat dat de advocaat van [geïntimeerde] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [appellante] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.W. Zandbergen en mr. R.A. van der Pol en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 11 maart 2014.