<nr>1</nr>Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.108.451/01 (zaaknummer rechtbank Assen 82288 / HA ZA 10-762) arrest van de tweede kamer van 23 juli 2013 in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, hierna: [appellant], advocaat: mr. F.P. Aarts, kantoorhoudend te Eindhoven, tegen [geïntimeerde], gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. M.C. Reurings, kantoorhoudend te Mijdrecht. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 14 augustus 2012 hier over.

<nr>1</nr>Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Partijen hebben afgezien van de comparitie na aanbrengen. 1.2 [appellant] heeft een memorie van grieven genomen. Zijn vordering luidt als volgt: "de vonnissen die op 22 juni 2011 en op 4 januari 2012 die door de rechtbank te Assen tussen appellant als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie en geïntimeerde als eiser in conventie tevens gedaagde in reconventie zijn uitgesproken te vernietigen en opnieuw recht doende: 1. te bepalen voor recht dat appellant recht heeft op opschorting van zijn betalingsverplichtingen jegens geïntimeerde: a. totdat in de procedure tegen [X] bij de rechtbank Assen [het hof verstaat: Rotterdam] met zaaknummer 348991 HA ZA 10-593 is komen vast te staan of en in hoeverre geïntimeerde deugdelijk is nagekomen waarna kan worden vastgesteld welk bedrag appellant nog verschuldigd zal zijn aan geïntimeerde; b. althans een deskundige te benoemen die de deugdelijkheid van het werk van geïntimeerde zal beoordelen en te bepalen welke redelijke vergoeding appellant verschuldigd is voor die werkzaamheden; 2. voorwaardelijk, voor het geval appellant geen recht op opschorting toekomt althans wanneer dat recht is vervallen, hem te veroordelen te voldoen ten hoogste de somma van € 11.034,41 althans een bedrag dat het gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren; 3. met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van deze procedure alsmede in de kosten van de procedure in eerste aanleg." 1.3 [geïntimeerde] heeft een memorie van antwoord genomen. 1.4 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

<nr>2</nr>De feiten 2.1 De rechtbank heeft in haar vonnis van 22 juni 2011 in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.4) een aantal feiten vastgesteld dat niet tussen partijen in geschil is. Mede gelet op hetgeen in dit hoger beroep is komen vast te staan, kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 2.2 In april 2008 hebben partijen een overeenkomst gesloten. [geïntimeerde] kreeg opdracht van [appellant] voor het leveren en aanbrengen van natuursteen tegels op het terras voor restaurant [X] te Rotterdam, één en ander conform de offerte die [geïntimeerde] had uitgebracht (productie 10 bij antwoordakte van 28 september 2011). De offerte houdt het volgende in:"(…) Werkzaamheden berekend aan de hand van tekening TPKW T01 d.d. 20-02-08.Uitgaande dat betonvloer waar tegels op geplaatst worden vlak is.Berekende werkzaamheden: Leveren Natuursteen tegels Panda Black gevlamd/geborsteld 60x60x3 cm totaal 132 m2 incl. zaagverllies € 8.538,39 Leveren tegeldragers totaal 810 stuks € 5.500,00 Plaatsen tegeldragers uitgaande van vlakke betonvloer € 1.280,00 Zaagwerk natuursteen tegels ca. 85 m1 € 2.125,00 Aanbrengen natuursteen tegels op tegeldragers € 7.260,00 Transportkosten € 250,00+ Totaal bedrag excl BTW € 24.953,39 (…)" 2.3 In opdracht van [appellant] is [geïntimeerde] ongeveer een jaar later met de werkzaamheden gestart. De tegels zijn in mei 2009 aangebracht. 2.4 [geïntimeerde] vordert in verband hiermee de volgende bedragen van [appellant]:fact. nr. 2008184 leveren natuursteen tegels € 8.538,39 excl. BTW fact. nr. 2009173 termijn 1 € 10.000,- excl. BTW fact. nr. 2009212 eindtermijn € 6.415,- excl. BTW email 4 juni 2009 meerwerk € 7.196,61 excl. BTW [appellant] heeft de eerstgenoemde factuur voldaan. De overige, in totaal € 28.097,82 incl. BTW, heeft [appellant] onbetaald gelaten. 2.5 [appellant] is in een procedure met [X] verwikkeld bij de rechtbank Rotterdam onder nummer 348991/10/593 over onder andere (het onbetaald laten van facturen door [X] terzake) het aangelegde terras. In die procedure heeft [X] een in haar opdracht vervaardigde rapportage van een deskundige overgelegd. Dat rapport - van ing. [deskundige] van BDA Advies B.V. - is in de onderhavige procedure door [appellant] in het geding gebracht (productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie).

<nr>3</nr>Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 3.1 [geïntimeerde] heeft betaling van de openstaande facturen gevorderd.[appellant] heeft aangevoerd dat [X] heeft geklaagd over de kwaliteit van het terras. [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij, nu [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, gerechtigd is haar betalingsverplichting op te schorten in afwachting van de uitkomst van de procedure die tussen haar en [X] aanhangig is. [appellant] heeft een voorwaardelijke vordering in reconventie ingesteld: in het geval zij de procedure tegen [X] verliest, vordert zij de reeds aan [geïntimeerde] gedane betaling van € 10.160,86 terug. 3.2 De rechtbank heeft overwogen dat nakoming door [geïntimeerde] niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is en [geïntimeerde] niet in verzuim is komen te verkeren, nu gesteld noch gebleken is dat [appellant] [geïntimeerde] in gebreke heeft gesteld. Om die reden is [appellant] niet bevoegd tot ontbinding van de overeenkomst. Evenmin komt [appellant] het recht tot opschorting van haar betalingsverplichting toe. Opschorting mag geen permanent karakter dragen en [appellant] heeft niet gesteld dat hij verlangt dat [geïntimeerde] alsnog behoorlijk zal nakomen en heeft evenmin schadevergoeding gevorderd. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en de vordering van [appellant] afgewezen.

<nr>4</nr>Wijziging van eis 4.1 [appellant] heeft de eis die hij in eerste aanleg als eiser in reconventie heeft ingesteld bij memorie van grieven gewijzigd. [geïntimeerde] heeft tegen die wijziging geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van [appellant] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.

<nr>5</nr>Bespreking van de grieven 5.1 Grief 1 is gericht tegen het rechtsoverweging 4.13 van het vonnis van 22 juni 2011 waarin de rechtbank het verweer van [appellant] tegen het door [geïntimeerde] in rekening gebrachte meerwerk verwerpt met de overweging:"dat [appellant] op dit gestelde gebrek geen beroep meer kan doen indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek had moeten ontdekken, hiertegen bij [geïntimeerde] heeft geprotesteerd, de stel- en bewijsplicht dat tijdig is geprotesteerd tegen dit gestelde gebrek in de geleverde prestatie als bedoeld in artikel 6:89 BW bij [appellant] rust en [appellant] niet stelt dat hij eerder dan ter zitting heeft geprotesteerd tegen de hoeveelheid tegels die is geleverd en gelegd. Nu de tegels in mei 2009 zijn gelegd en de betreffende e-mail op 4 juni 2009 is gestuurd, heeft [appellant] niet tijdig geprotesteerd door dit eerst op 3 mei 2010 te doen." 5.2 [A] heeft naar 's hofs oordeel terecht betoogd dat de rechtbank met deze overweging miskent dat het hier niet gaat om een gebrek in de prestatie, maar om de vordering van [geïntimeerde] om meerwerk dat hij stelt te hebben verricht, vergoed te krijgen. Artikel 6:89 BW is daarop niet van toepassing. 5.3 [geïntimeerde] heeft aan zijn vordering de stelling ten grondslag gelegd dat het terras groter was dan op de door [A] aangeleverde tekening - waarop [geïntimeerde] zijn offerte had gebaseerd - stond aangegeven. In zijn e-mail aan [appellant] van 26 augustus 2009 stelt [geïntimeerde] dat blijkens de tekening 120 m2 verwerkt moest worden, maar dat het terras 170 m2 is geworden. [geïntimeerde] is in zijn offerte uitgegaan van 132 m2 natuursteen tegels incl. zaagverlies, maar vordert blijkens zijn e-mail van 4 juni 2009 betaling van 210 m2 tegels. 5.4 [A] heeft betoogd dat hij geen opdracht heeft gegeven voor het verrichten van meerwerk. Hij heeft ook betwist dat het terras groter was dan aangegeven. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft [A] aangevoerd dat [geïntimeerde] buiten zijn medeweten meerwerk heeft verricht door een voorziene grindstrook van 40 m2 te vervangen door natuursteen tegels. heeft pas na het verrichten van de werkzaamheden aangegeven dat die werkzaamheden duurder zouden worden dan hij had geoffreerd. Bij e-mail van4 juni 2009 deed [geïntimeerde] [appellant] een voorstel voor de prijs van de uitgevoerde werkzaamheden. 5.5 [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord benadrukt dat hij [appellant] er bij aanvang van de werkzaamheden op heeft gewezen dat het terras niet 120 m2 was zoals op de tekening stond vermeld maar 170 m2 en dat er als gevolg daarvan meer tegels nodig waren. [geïntimeerde], op wie ten deze de bewijslast rust, zal overeenkomstig zijn bewijsaanbod worden toegelaten tot het bewijs van voornoemde stelling. Ook zal [geïntimeerde] worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat [appellant] opdracht heeft gegeven tot aanvullende werkzaamheden zoals het vervaardigen van 13 natuurstenen bakjes ten behoeve van elektra, het aanbrengen van staande tegels tegen de tuinmuur en het repareren van elektra op 19 mei 2009. 5.6 Met grief 2 komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.11 van het vonnis van 4 januari 2012, inhoudende dat [appellant] geen recht heeft op opschorting van zijn verplichtingen omdat opschorting geen permanent karkater mag dragen en [appellant] [geïntimeerde] niet in gebreke heeft gesteld en evenmin heeft gesteld dat hij nakoming of schadevergoeding wenst, terwijl de vordering tot ontbinding zal worden afgewezen. 5.7 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellant] geen beroep op een opschortingsrecht toekomt. [appellant] wenst zijn betalingsverplichting op te schorten totdat de rechtbank Rotterdam uitspraak heeft gedaan in de procedure die tussen [appellant] en [X] aanhangig is. [geïntimeerde] is evenwel niet als partij in die procedure betrokken, zodat het vonnis in die zaak geen uitsluitsel zal geven over de rechtsverhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde]. In de onderhavige procedure staat vast dat [appellant] [geïntimeerde] niet in gebreke heeft gesteld en hem evenmin een termijn heeft gegund om eventuele gebreken te herstellen. [appellant] heeft zelfs in het geheel niet aangegeven wat hij precies van [geïntimeerde] verlangt. [geïntimeerde] is dan ook niet in verzuim komen te verkeren. Nu [appellant] in hoger beroep ontbinding noch nakoming of schadevergoeding vordert, is er hoe dan ook geen grond voor een beroep op opschorting. 5.8 Grief 2 faalt. 5.9 Het hof houdt de bespreking van grief 3 en iedere verdere beslissing aan in afwachting van bewijslevering.

<nr>6</nr>De beslissing Het gerechtshof: draagt [geïntimeerde] op te bewijzen: 1. dat hij [appellant] er bij aanvang van de werkzaamheden op heeft gewezen dat het terras niet 120 m2 was zoals op de tekening stond vermeld maar 170 m2 en dat er als gevolg daarvan meer tegels nodig waren; en 2. dat [appellant] opdracht heeft gegeven tot aanvullende werkzaamheden zoals het vervaardigen van 13 natuurstenen bakjes ten behoeve van elektra, het aanbrengen van staande tegels tegen de tuinmuur en het repareren van elektra op 19 mei 2009; bepaalt dat, indien [geïntimeerde] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.M.A. Wind die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; bepaalt dat [geïntimeerde] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de roldatum van dinsdag 6 augustus 2013, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt; bepaalt dat [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; verstaat dat de advocaat van [geïntimeerde] uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [appellant] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. G. van Rijssen en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 23 juli 2013.