<nr>1</nr> [geïntimeerde 1],

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.125.664/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/337804 KL ZA 13-48) arrest in spoed kort geding van de tweede kamer van 16 juli 2013 in de zaak van SAS Institute Oud Bussem B.V., gevestigd te Hilversum, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: SAS, advocaat: mr. J.A. le Clercq, en mr. W. Raas, kantoorhoudend te Amsterdam, die beiden hebben gepleit, tegen

<nr>1</nr> [geïntimeerde 1], wonende te [woonplaats], 2. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats], geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], advocaat: mr. G.J.A.M. Bogaers, kantoorhoudend te Laren (NH), die ook heeft gepleit.

<nr>1</nr>Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 12 maart 2013 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad.

<nr>2</nr>Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: de dagvaarding, houdende grieven, in hoger beroep d.d. 9 april 2013 (met producties), de memorie van antwoord (met producties,) het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd. 2.2 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van SAS luidt: "te vernietigen het vonnis van 12 maart 2013 met zaaknummer 337804/KL ZA 13-48 gewezen tussen appellante als eiseres en geïntimeerden als gedaagden, en opnieuw recht doende, de vorderingen van eiseres in eerste aanleg, thans appellante, alsnog toe te wijzen, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: I Verbod (i) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te verbieden om vanuit een op het perceel (kadastraal bekend als [Q] [X]) staand opstal en in daarop op te richten huizen, schuren en andere gebouwen, tenten en dergelijke, hetzij vast, hetzij los een hondenhotel te (doen) exploiteren; (ii) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te verbieden om vanuit een op het perceel (kadastraal bekend als [Q] [X]) staand opstal en in het daarop op te richten huizen, schuren en andere gebouwen, tenten en dergelijke, hetzij vast, hetzij los een hondenuitlaatservice te (doen) exploiteren; (iii) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te verbieden om vanuit een op het perceel (kadastraal bekend als [Q] [X]) staand opstal en in daarop op te richten huizen, schuren en andere gebouwen, tenten en dergelijke, hetzij vast, hetzij los enige vorm van bedrijf te (doen) exploiteren. II Dwangsom Aan de nakoming van ieder van de onder i. gevorderde verboden een dwangsom te verbinden van EUR 5.000 per dag of dagdeel dat een of meer van de gedaagden na betekening van het in dit kort geding te wijzen arrest in verzuim zijn met de nakoming van dit verbod en/of een of meer van deze verboden, althans een dwangsom zoals het Gerechtshof in goede justitie voorkomt. III Proceskosten Geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties." 2.4 [geïntimeerden] hebben verweer gevoerd met als conclusie: "dat Uw E.G.A. Gerechtshof, zonodig onder verbetering en/of aanvulling der gronden het vonnis in kort geding van de Voorzieningenrechter Rechtbank Midden-Nederland, Zittingsplaats Lelystad, Afdeling civielrecht d.d. 12 maart 2013, onder zaaknummer / rolnummer C/16/337804/KLZA 13-48 tussen partijen gewezen, bevestigt, door hetzij appellante niet ontvankelijk te verklaren of door de toewijzing van de vorderingen van appellante als zijnde ongegrond en of onbewezen aan appellante te ontzeggen, met veroordeling van appellante in de kosten der procedure, die van het hoger beroep daaronder begrepen, waaronder een salaris voor de advocaat zoals hierboven verzocht alsmede het griffierecht, alles te verhogen met nakosten en met wettelijke rente vanaf de dag van Uw arrest tot aan de dag der voldoening, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."

<nr>3</nr>De feiten 3.1 Als gesteld en niet weersproken staan tussen partijen de volgende feiten vast. 3.2 SAS is sinds 1992 eigenaar van het landgoed “[het landgoed]” te [Q] (hierna: het landgoed). Dit perceel is momenteel kadastraal bekend als [gemeente Q] [R]. 3.3 [geïntimeerden] zijn sinds 1997, door erfopvolging, eigenaar van een perceel grond met opstallen, staande en gelegen aan de [adres] te [Q]. Dit perceel is thans kadastraal bekend als [gemeente Q] [X]. 3.4. Ten behoeve van het perceel van SAS en ten laste van het perceel van [geïntimeerden] is op 19 maart 1948 een erfdienstbaarheid gevestigd. De in de daartoe bestemde openbare registers ingeschreven erfdienstbaarheid - voor zover hier van belang - luidt: “de erfdienstbaarheid ten behoeve van de percelen hiervoor sub 1 genoemd (Hof: thans eigendom van SAS) en ten laste van de gemelde percelen kadastraal bekend [gemeente Q], [nummers 1, 2, 3, 4] (Hof: thans vernummerd en eigendom van [geïntimeerden]) dat op de laatstbedoelde percelen in de daarop staande opstallen en in daarop op te richten huizen, schuren en andere gebouwen, tenten en dergelijke, hetzij vast hetzij los, geen bedrijf mag worden uitgeoefend (…)" 3.5 Per 11 juli 2002 staat bij de Kamer van Koophandel Gooi-, Eem- en Flevoland als eenmansbedrijf ingeschreven "[het eenmansbedrijf]" met als eigenaar [geïntimeerde 1]. 3.6 Begin 2012 heeft [geïntimeerde 1] bij de [gemeente Q] een omgevingsvergunning aangevraagd ten behoeve van de exploitatie van een hondenhotel op het perceel van [geïntimeerden] 3.7 Op 11 december 2012 heeft de [gemeente Q] – ondanks de door SAS mede namens 31 omwonenden van het perceel van [geïntimeerden] aan B en W van de gemeente verzonden brief d.d. 31 juli 2012 waarin wordt verzocht geen omgevingsvergunning te verlenen - een ontwerpbesluit genomen tot het verlenen van een omgevingsvergunning voor de exploitatie van een hondenhotel. 3.8 Op 30 januari 2013 heeft SAS samen met 31 omwonenden haar zienswijze tegen het ontwerpbesluit kenbaar gemaakt. 3.9 Op 5 juni 2013 heeft SAS [geïntimeerden] in de bodemprocedure gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad.

<nr>4</nr>Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 4.1 SAS vordert - samengevat - aan [geïntimeerden] op te leggen het verbod om vanuit een op het perceel (kadastraal bekend als gemeeente Huizen [X]) staand opstal en in daarop op te richten huizen, schuren en andere gebouwen, tenten en dergelijke hetzij vast hetzij los, een hondenhotel, een hondenuitlaatcentrum, dan wel enige andere vorm van bedrijf te (doen) exploiteren. Een en ander op straffe van een dwangsom. 4.2 [geïntimeerden] hebben verweer gevoerd. 4.3 De rechtbank heeft de vorderingen van SAS afgewezen. Hiertegen richten zich de grieven.

<nr>5</nr>De grieven 5.1 SAS heeft vier grieven opgeworpen. 5.2 Alvorens op de grieven in te gaan zal het hof bezien of de voor een geding als het onderhavige vereiste spoed, welke door [geïntimeerden] wordt betwist, aanwezig is. 5.3 De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. SAS heeft gemotiveerd gesteld en onderbouwd dat zij met name in de zomermaanden overlast ondervindt van de honden die bij [geïntimeerde 1] verblijven. In die periode werken haar medewerkers en cursisten vaak met open ramen en plegen zij zich gedurende de lunchpauze in de tuin op te houden. Nu op dit moment de zomer is aangebroken is daarmee reeds de spoedeisendheid van het belang bij de gevraagde voorziening gegeven. 5.4. Grief I komt op tegen het door de voorzieningenrechter onder 2.3. van het bestreden vonnis als vaststaand aangemerkte feit dat de gevestigde erfdienstbaarheid onder meer ziet op perceelnummer [2]. Nu in hoger beroep niet langer in geding is dat dit perceelnummer [1] moet zijn in plaats van [2] slaagt de grief. 5.5 Grief II ziet op de hernummering van de percelen vanaf 1948 tot heden. Nu [geïntimeerden] de thans door SAS weergegeven historische vernummering niet langer weerspreken, slaagt de grief. Nu daaromtrent geen misverstanden meer bestaan zal het hof daarvan dan ook, voorzover thans nog van belang, uitgaan. Grief III is gebouwd op en borduurt voort op de voorgaande grief en slaagt derhalve ook. Nu de voorzieningenrechter bij haar beoordeling van een andere perceelsnummering is uitgegaan kan haar daarop gebaseerde oordeel niet in stand blijven. Met inachtneming van de devolutieve werking van het appel zal het hof het voorgelegde geschil opnieuw in haar geheel bezien. 5.6 Het hof zal in dit verband eerst ingaan op het door [geïntimeerde 2] gedane beroep op niet ontvankelijkheid. Zij stelt ten onrechte in rechte te zijn betrokken nu zij met "[het eenmansbedrijf]" niets van doen heeft. Het hof verwerpt dit beroep. [geïntimeerde 2] is mede-eigenaar van het perceel en reeds om die reden heeft SAS er belang bij dat het gevorderde verbod ook ten aanzien van haar geldt. 5.7 Met grief IV wordt het geding in volle omvang aan het oordeel van het hof onderworpen. 5.8 Ter onderbouwing van haar vorderingen heeft SAS het volgende gesteld. [geïntimeerden] zijn eigenaar van het hiervoor genoemde perceel kadastraal bekend [gemeente Q], [X]. Op dit perceel rust ten behoeve van het (heersende) erf van SAS een erfdienstbaarheid als weergegeven onder 3.4. Door de exploitatie door [geïntimeerde 1] van een hondenuitlaatcentrum en de (voorgenomen) exploitatie van een hondenhotel handelen [geïntimeerden] in strijd met het in de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid neergelegde verbod tot het uitoefenen van een bedrijf. 5.9 [geïntimeerden] weerspreken dat zij in strijd met de erfdienstbaarheid handelen. Zo dit al het geval is, is een beroep daarop door de eigenaar van het heersend erf thans verjaard. [geïntimeerden] stellen dat het ten tijde van het opstellen van de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid uitdrukkelijk niet de bedoeling van partijen is geweest het uitoefenen van een bedrijf als dat van [geïntimeerde 1] te verbieden. SAS heeft dit gemotiveerd weersproken. 5.10 Op grond van artikel 5:73 lid 1 BW wordt de inhoud en de wijze van uitoefening van een erfdienstbaarheid primair bepaald door de akte van vestiging. Aangezien de akte van vestiging mede bedoeld is om te werken tegen derden, gelden bij de uitleg daarvan andere, meer objectieve, maatstaven dan bij de uitleg van overeenkomsten het geval is. Bij de uitleg van een akte als de onderhavige komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (meest recent HR 19 april 2013, LJN BZ 2904). 5.11 Uit voornoemde aan te leggen geobjectiveerde maatstaf volgt dat, anders dan [geïntimeerden] stellen, in de eerste plaats acht dient te worden geslagen op de bewoordingen van de akte. De tekst van de erfdienstbaarheid voorzover van belang luidt: (…) dat op laatst bedoelde percelen in de daarop staande opstallen en in daarop op te richten huizen, schuren en andere gebouwen, tenten en dergelijke, hetzij vast hetzij los, geen bedrijf mag worden uitgeoefend. Nu niet in geding is dat de werkzaamheden van [geïntimeerde 1] bedrijfsmatig worden uitgeoefend, is daarmee in zoverre gegeven dat zij met het uitoefenen van haar bedrijf in strijd handelt met de gevestigde erfdienstbaarheid. 5.12 Waar [geïntimeerden] stellen dat het verbod uitsluitend is bedoeld voor bedrijven die zich niet verhouden tot de landschappelijke waarde van de percelen - waarvan bij het bedrijf van [geïntimeerde 1] naar het hof de stelling begrijpt geen sprake is - gaat het hof daaraan voorbij nu de bewoordingen van de akte geen steun bieden voor deze uitleg. Daarenboven merkt het hof op dat geenszins vaststaat dat het bedrijf van [geïntimeerde 1] wel te verenigen is met de landschappelijke waarde. Wanneer, zoals [geïntimeerde 1] voornemens is, (incidenteel) 40 honden op haar perceel verblijven kan, gelet op het geluid dat honden met hun geblaf produceren, bezwaarlijk worden geoordeeld dat de landschappelijkheid - waaronder naar 's hofs oordeel ook rust valt - is gewaarborgd. De stelling van [geïntimeerde 1] dat zij en haar medewerkers de honden grotendeels van het blaffen weerhouden en dat zij honden van de rassen "Rottweiler"en "Duitse Dog" - naar het hof begrijpt honden met een luide blaf- van opvang uitsluit, maakt niet dat het hof anders oordeelt. Wat hier immers van zij, ook honden van andere dan genoemde rassen kunnen fors en vérdragend blaffen en het blafvrij houden van een als zodanig in bedrijf zijnd hondenverblijf is naar 's hofs voorlopig oordeel uit de aard der zaak uitgesloten. 5.13 [geïntimeerden] stellen voorts nog dat de bewoordingen van de erfdienstbaarheid zo moeten worden gelezen dat het verbod slechts geldt voor bedrijfmatige activiteiten in de opstallen en niet op het perceel buiten deze opstallen. Nog daargelaten dat [geïntimeerden] in zoverre geen belang hebben bij deze stelling nu immers het verblijven in een (honden)hotel impliceert dat inpandig en niet buitenshuis wordt overnacht, deelt hof deze opvatting niet. De tekst luidt immers: "dat op de laatstbedoelde percelen (cursief Hof) in de daarop staande opstallen en in de daarop op te richten huizen (…) geen bedrijf mag worden opgericht." Deze algemeen gestelde tekst wijst niet op een uitleg als door [geïntimeerden] bepleit. 5.14 Het hof zal thans ingaan op het door [geïntimeerden] gedane beroep op verjaring van de erfdienstbaarheid. Zij hebben daartoe gesteld dat reeds decennialang sprake is geweest van bedrijfsmatige activiteiten door hun rechtsvoorganger [F]. Het hof is echter voorshands van oordeel dat de door [geïntimeerden] gestelde uitgeoefende activiteiten van [F] -waaronder het hakken en opslaan van hout, het stallen van materieel voor frezen en maaien van gras, het onderhoud van de houtopstanden, het houden van koeien en paarden, waaronder pensionpaarden, het houden van kippen en honden en het repareren van Volkswagens - voorzover al bedrijfsmatig verricht van een geheel andere aard zijn dan de thans professioneel opgezette hondenopvang van [geïntimeerde 1]. Aldus bezien, kan er van verjaring van het recht van SAS zich op de verbodsbepaling van de erfdienstbaarheid te beroepen geen sprake zijn en kan het beroep daarop door [geïntimeerden] niet slagen. 5.15 Ook grief IV is terecht voorgedragen. 6. Al het voorgaande in overweging genomen is het hof van oordeel dat het belang van SAS, nu zij nog steeds een beroep kan doen op de erfdienstbaarheid en hinder te vrezen valt, een gegeven is en dat het belang van [geïntimeerden] hiervoor moet wijken. Het hof zal echter wel rekening houden met het feit dat [geïntimeerde 1] niet per direkt de deuren van de hondenopvang kan sluiten, maar dat zij daarvoor regelingen moet treffen met de eigenaren van de honden, waarvan een aantal op dit moment wellicht met vakantie zijn. Het hof zal derhalve bepalen dat het verbod met ingang van 16 augustus 2013 zal ingaan. Verder zal het hof de gevorderde dwangsom maximeren. 7. Het hof overweegt tenslotte dat voor nadere bewijslevering in een procedure in kort geding in het algemeen geen plaats is. Er is niet voldoende gesteld of gebleken dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat daarom aan de bewijsaanbiedingen voorbij. 8. De grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. [geïntimeerden] zullen hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg, te begroten op € 668,97 aan verschotten en op € 904,-- aan salaris voor de advocaat en van die in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van SAS vast te stellen op € 759,71 voor verschotten en op € 2.682,-- voor salaris voor de advocaat (tarief II, 3 punten a € 894,--).

<nr>9</nr>De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter te Midden-Nederland, locatie Lelystad van 12 maart 2013 en opnieuw rechtdoende; verbiedt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] met ingang van 16 augustus 2013 vanuit een op het perceel (kadastraal bekend als [gemeente Q], [X]) staand opstal en in daarop op te richten huizen, schuren en andere gebouwen, tenten en dergelijke, hetzij vast, hetzij los een hondenhotel te (doen) exploiteren; verbiedt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] met ingang van 16 augustus 2013 vanuit een op het perceel (kadastraal bekend als [gemeente Q], [X]) staand opstal en in daarop op te richten huizen, schuren en andere gebouwen, tenten en dergelijke, hetzij vast, hetzij los een hondenuitlaatservice te (doen) exploiteren; verbiedt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] met ingang van 16 augustus 2013 vanuit een op het perceel (kadastraal bekend als [gemeente Q], [X]) staand opstal en in daarop op te richten huizen, schuren en andere gebouwen, tenten en dergelijke, hetzij vast, hetzij los enige vorm van bedrijf te (doen) exploiteren; op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of dagdeel dat een of meer van geïntimeerden na betekening van dit arrest in verzuim is met de nakoming van een en/of meer van deze verboden, met een maximum van € 50.000,--; veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van SAS wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 904,--voor salaris en op € 668,97 voor verschotten, en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.682,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 759,71 voor verschotten. Aldus gewezen door mr. B.J.H. Hofstee, mr. K.M. Makkinga en mr. F.J. Streppel en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 juli 2013 in bijzijn van de griffier.