<nr>1</nr> [appellante 1],

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.105.665/01 (zaaknummer rechtbank Assen 80354 / HA ZA 10-470) arrest van de tweede kamer van 2 juli 2013 in de zaak van

<nr>1</nr> [appellante 1], wonende te [woonplaats 1], hierna: [appellante 1], 2. [appellante 2], wonende te [woonplaats 1], hierna: [appellante 2], appellanten, in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], advocaat: mr. G.J. van Kammen, kantoorhoudend te Leeuwarden, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats 2], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. H.M.A. Breuls, kantoorhoudend te Nieuw-Amsterdam.

<nr>1</nr>Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 10 november 2010 en 4 januari 2012 van de rechtbank Assen (hierna: de rechtbank).

<nr>2</nr>Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: de dagvaarding in hoger beroep d.d. 2 april 2012, de memorie van grieven, de memorie van antwoord. 2.2 Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van [appellanten] luidt: "(…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a. te vernietigen het vonnis door de Rechtbank te Assen d.d. 4 januari 2012 (…) gewezen (…)en opnieuw rechtdoende:b. [geïntimeerde] haar eisen in eerste aanleg (bij dagvaarding ingesteld) alsnog deels af te wijzen en haar te veroordelen in de proceskosten in hoger beroep".

<nr>3</nr>De feiten<?linebreak?><?linebreak?> 3.1 De tussen partijen vaststaande feiten, zoals deze door de rechtbank in het bestreden vonnis onder rechtsoverweging 2.1 en 2.2 zijn vastgesteld, zijn niet in geschil. Deze feiten komen, samen met wat in hoger beroep is komen vast te staan, op het volgende neer. 3.2 Partijen hebben op 28 april 2005 gezamenlijk de woning aan het [adres] te [woonplaats 1] gekocht. Tevens hebben partijen voor de aankoop van deze woning gezamenlijk een hypothecaire lening afgesloten voor een bedrag van € 176.000,-. 3.3 [appellante 1] en [appellante 2] zijn met elkaar gehuwd. Tot 20 november 2009 hebben partijen met elkaar in genoemde woning samengewoond. Op laatstgenoemde datum heeft [geïntimeerde] de woning verlaten. 3.4 [geïntimeerde] wenst tot scheiding en deling van de tussen partijen bestaande gemeenschap over te gaan. Deze gemeenschap bestaat uit de volgende goederen: de voornoemde onroerende zaak en de aan een hypothecaire lening verbonden levensverzekeringspolis.

<nr>4</nr>De vordering en de beoordeling daarvan in eerste aanleg<?linebreak?><?linebreak?> 4.1 [geïntimeerde] heeft, na wijziging van eis, samengevat weergegeven gevorderd dat de rechtbank:- haar op grond van artikel 3:185 BW jo. artikel 3:174 BW zal machtigen de gemeenschappelijke woning onder in de akte tot wijziging van eis genoemde voorwaarden te gelde te maken;- [appellanten] zal veroordelen hun medewerking te verlenen aan de levering van de woning wanneer deze zal zijn verkocht, met de bepaling dat [geïntimeerde] bij het ontbreken van deze medewerking gerechtigd zal zijn het te wijzen vonnis in de plaats te doen stellen van de wilsbeschikking van [appellanten] in de notariële leveringsakte;- zal bepalen dat na verkoop en levering van de woning de opbrengst van de woning inclusief de opgebouwde levensverzekering, tussen partijen, zijnde [geïntimeerde] en de huwelijksgemeenschap, zal worden verdeeld, nadat alle met de verkoop van de woning verband houdende kosten en de hypotheekschuld daarop in mindering zijn gebracht;met veroordeling van [appellante 1] in de kosten van het geding. 4.2 [appellanten] hebben verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat de rechtbank zelf de verdeling zal vaststellen. 4.3 In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank in conventie en reconventie partijen gelast over te gaan tot de verkoop van de woning aan het [adres] te [woonplaats 1] op de wijze zoals in rechtsoverweging 4.9 van dat vonnis is bepaald. Voorts heeft de rechtbank de wijze van verdeling van de gemeenschap vastgesteld als weergegeven in rechtsoverweging 4.10 van dat vonnis. De proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd en het meer of anders gevorderde is afgewezen.

<nr>5</nr>De motivering van de beslissing in hoger beroep<?linebreak?><?linebreak?> 5.1 [appellanten] hebben één grief opgeworpen die in de kern ten betoge strekt dat de rechtbank partijen ten onrechte heeft gelast hun volledige medewerking te verlenen aan onderhandse verkoop van de woning. [appellanten] stellen daartoe dat, door [geïntimeerde] de mogelijkheid te bieden de woning te verkopen, er sprake is van misbruik van recht, omdat op voorhand duidelijk is dat er geen batig saldo zal zijn te verwachten bij verkoop van de woning. 5.2 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg op grond van artikel 3:178 BW verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap gevorderd, waarbij zij heeft gevorderd haar te machtigen het woonhuis aan het [straat] te gelde te maken op grond van artikel 3:185 BW in samenhang met artikel 3:174 BW. De rechtbank heeft daarop de tegeldemaking op de voet van artikel 3:185 BW gelast en de wijze van verdeling vastgesteld. Tegen dat oordeel richt zich de grief van [appellanten] 5.3 Het hof stel voorop dat de rechter die overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:185 BW de wijze van verdeling (of de verdeling zelf) vaststelt, daarbij naar billijkheid rekening dient te houden met zowel de belangen van partijen als met het algemeen belang. [geïntimeerde], die reeds in 2009 de gemeenschappelijke woning heeft verlaten, heeft in eerste aanleg aangegeven dat zij niet in een onverdeeldheid wenst te blijven, te meer niet nu zij in financiële problemen verkeert en zij eerst een verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling in kan dienen wanneer de woning verkocht is, dan wel wanneer zij uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de nakoming van de aan de hypothecaire geldlening verbonden verplichtingen is ontslagen. Naar de mening van [geïntimeerde] hebben [appellanten] inmiddels ruimschoots de tijd gehad om te proberen [geïntimeerde] uit te kopen, hetgeen hun niet is gelukt. 5.4 [appellanten] hebben zich in hoger beroep (naar het hof begrijpt) op het standpunt gesteld dat de vordering van [geïntimeerde] tot verdeling van de gemeenschap alsnog afgewezen dient te worden. In het door [appellanten] aangevoerde ziet het hof evenwel geen aanleiding om van zijn (discretionaire) bevoegdheid op grond van artikel 3:178 lid 3 BW gebruik te maken. Deze regeling bevat een uitwerking van het leerstuk van misbruik van recht en daarvan is naar het oordeel van het hof in dezen - anders dan [appellanten] betogen - geen sprake. Niet valt in te zien waarom [geïntimeerde] haar aandeel in de gemeenschap niet zou mogen opeisen. [appellanten] hebben immers (ook) in hoger beroep niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat zij in staat zijn om bij toedeling van de woning aan hen, onder de verplichting om de hypothecaire schuld als eigen schuld voor hun rekening te nemen, [geïntimeerde] ter zake van de aansprakelijkheid jegens de bank te vrijwaren. Voor een dergelijke onderbouwing was te meer reden, gelet op hetgeen zij zelf onder punt 3 van de conclusie van antwoord hebben gesteld. Anders dan de rechtbank is het hof overigens van oordeel dat de enkele omstandigheid dat de bank [geïntimeerde] niet uit de aansprakelijkheid voor de hypothecaire lening wil ontslaan, niet zonder meer aan een toedeling van de woning aan [appellanten] in de weg zou hebben behoeven te staan. Bedoelde omstandigheid is enkel een factor die bij de in rechtsoverweging 5.3 bedoelde belangenafweging is mee te wegen. De stelling van [appellanten] dat er sprake is van aanzienlijke onderwaarde in de woning is naar het oordeel van het hof ook onvoldoende onderbouwd. [appellanten] hebben weliswaar een aanslagbiljet gemeentelijke belastingen overgelegd waaruit blijkt dat de woning een WOZ-waarde van € 162.000,- vertegenwoordigt (waar de hypothecaire geldlening € 176.000,- bedraagt), maar deze beschikking heeft als waardepeildatum 1 januari 2009 terwijl recente gegevens omtrent de waarde van de woning ontbreken. Het belang van [appellanten] om in de woning te kunnen blijven wonen heeft voorts naar het oordeel van het hof onvoldoende gewicht - met name gelet op wat hiervoor onder 5.3 is overwogen - tegenover het belang van [geïntimeerde] om tot verdeling van de gemeenschap te komen, ook indien er inderdaad sprake zou zijn van een onderwaarde in de woning. 5.5 De grief faalt. De slotsom 5.8 Gelet op het vorenstaande dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gesteld partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (salaris advocaat: 1 punt, tarief II).

<nr>6</nr>De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan de dag van de uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 291,- aan verschotten en € 894,- voor geliquideerd salaris van de advocaat; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. W. Breemhaar, mr. M.W. Zandbergen en mr. J.D.S.L. Bosch, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 2 juli 2013 in bijzijn van de griffier.