Procesgang

afdeling strafrecht parketnummer: 23-001223-23 (ontneming) datum uitspraak: 20 december 2024 TEGENSPRAAK Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 oktober 2018 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-997015-16 tegen de betrokkene [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1983, adres: [adres] , thans uit anderen hoofde gedetineerd in [detentieadres] .

Procesgang De strafzaak De betrokkene is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 25 juni 2021 veroordeeld ter zake van – samengevat en voor zover voor de beoordeling van de ontnemingszaak van belang – het medeplegen van overtreding van artikel 2 onder B van de Opiumwet. Dit arrest is, nadat de Hoge Raad der Nederlanden (hierna: de Hoge Raad) dit arrest heeft vernietigd, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, en het beroep voor het overige heeft verworpen, op 18 april 2023 onherroepelijk geworden. De ontnemingszaak Het Openbaar Ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van € 201.000,00 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. In eerste aanleg is dit bedrag na een schriftelijke conclusiewisseling verminderd tot € 150.750,00. De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 19 oktober 2018 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van € 40.977,58 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Het Openbaar Ministerie en de betrokkene hebben hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Het gerechtshof heeft bij arrest van 25 juni 2021 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 150.750,00 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van € 147.240,00 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De betrokkene heeft tegen dit arrest van het gerechtshof beroep in cassatie ingesteld. Op 18 april 2023 heeft de Hoge Raad de bestreden uitspraak in de ontnemingszaak vernietigd en de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teruggewezen, omdat uit de enkele omstandigheid dat de betrokkene is veroordeeld voor het (medeplegen van) het aanwezig hebben van cocaïne niet zonder meer kan worden afgeleid dat hij uit dat feit wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en, na terugwijzing naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 8 november 2024. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de betrokkene en de raadsman naar voren hebben gebracht.

Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel Standpunt advocaat-generaal De advocaat-generaal acht het in verschillende valuta aantreffen van een bedrag van omgerekend € 12.000,00 de enige concrete aanwijzing voor de verkrijging van wederrechtelijk voordeel door de betrokkene. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 12.000,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Standpunt verdediging De raadsman heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de vordering moet worden afgewezen, nu de betrokkene geen wederrechtelijk voordeel heeft genoten uit het aanwezig hebben van 146 kilogram, dan wel uit de verkoop van 55 kilogram cocaïne of uit het bijhouden van de administratie. Subsidiair heeft hij verzocht de advocaat-generaal te volgen in zijn conclusie om het wederrechtelijk voordeel vast te stellen op € 12.000,00. Nu op dit geldbedrag conservatoir beslag rust kan dit in mindering op de betalingsverplichting worden gebracht, aldus de raadsman. Oordeel van het hof Grondslag ontnemingsvordering Het hof heeft in de strafzaak bewezen verklaard dat de betrokkene en een ander ( [medeverdachte] ) in de periode van 22 december 2015 tot en met 19 april 2016, tezamen en in vereniging, ongeveer 40 kilogram cocaïne aan verschillende afnemers, waaronder [persoon 1] , hebben verkocht. Dat zijn strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e, eerste lid, Sr waarvoor een betalingsverplichting kan worden opgelegd. Het hof heeft daarnaast in de strafzaak over de verkoop aan [persoon 1] het volgende overwogen: ‘Uit de bewijsmiddelen volgt dat [persoon 1] , zoals hij ook als getuige ten overstaan van het hof heeft verklaard, in de tenlastegelegde periode op verschillende dagen blokken cocaïne heeft opgehaald in de woonwagen van [medeverdachte] . Hij maakte daarbij gebruik van een aan hem ter beschikking gestelde Audi A6 met een verborgen ruimte. Uit het dossier blijkt dat [persoon 1] in de maanden januari en februari 2016 meerdere keren in de woning van [medeverdachte] is geweest. Op verschillende dagen waarop is gezien dat [persoon 1] de woning van [medeverdachte] is binnengegaan, zijn er – zo blijkt uit de administratie op de PGP-telefoon van [betrokkene] – ‘Toyota’s’, ‘Audi’s’, ‘J10’en ‘Techno Marine’ meegegeven aan ‘ [persoon 2] ’. [persoon 1] heeft als getuige verklaard dat de naam [persoon 2] gekoppeld was aan de telefoon in de Audi A6 waarmee hij communiceerde zodra het over het vervoer van cocaïne ging. Gelet op de aantekeningen in de administratie in de PGP-telefoon van [betrokkene] die overeenkomen met de momenten waarop [persoon 1] bij de woning van [medeverdachte] is gezien stelt het hof vast dat het [persoon 1] is die in de administratie op de PGP-telefoon van [betrokkene] is geduid als “ [persoon 2] ”. Uit deze administratie blijkt dat een hoeveelheid van 21 pakketten, bijna 21 kilogram aan “ [persoon 2] ” is verstrekt. Het hof leidt hieruit af dat de in de administratie genoemde hoeveelheid van bijna 21 kilogram cocaïne door [betrokkene] en [medeverdachte] is verstrekt aan [persoon 1] . Overigens is tenlastegelegd een hoeveelheid van ‘(in totaal) tenminste 10 kilogram’. Het hof zal in de bewezenverklaring daarom uitgaan van een hoeveelheid van 10 kilogram.’ Voor de ontnemingsprocedure leidt het hof uit de hiervoor opgenomen overweging af dat het hof in de strafzaak op basis van de tekst van de tenlastelegging is uitgegaan van 10 kilogram cocaïne die door de betrokkene en medebetrokkene [medeverdachte] aan [persoon 1] is verkocht. De resterende 11 kilogram cocaïne, waarvan het hof in de strafzaak heeft overwogen dat deze ook aan [persoon 1] is verkocht, maakte geen deel uit van de tenlastelegging. Er zijn in de bewijsmiddelen voldoende aanwijzingen dat de betrokkene en zijn medebetrokkene [medeverdachte] niet alleen de tenlastegelegde en bewezenverklaarde 10 kilogram hebben verkocht aan [persoon 1] , maar zij daarnaast nog 11 kilogram cocaïne aan [persoon 1] hebben verkocht. De grondslag voor ontneming ter zake van deze 11 kilogram cocaïne is artikel 36e, tweede lid, Sr waarin is bepaald dat een betalingsverplichting kan worden opgelegd aan de betrokkene wegens andere strafbare feiten, als er voldoende aanwijzingen bestaan dat ze door hem zijn begaan. Gelet op het voorgaande is buiten redelijke twijfel dat de betrokkene en de medebetrokkene [medeverdachte] de hiervoor bedoelde 11 kilogram cocaïne hebben verkocht. Het vaststellen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel Het hof acht voldoende aannemelijk dat voornoemde misdrijven of andere strafbare feiten ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het hof baseert zich bij de schatting van de hoogte van het wederrechtelijk voordeel op het ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ex art 36e 2e/3e lid Sr inzake [medeverdachte] en [betrokkene] ’, gedateerd 4 juli 2017, met doorgenummerde bijlagen (hierna: het ontnemingsrapport), met als onderzoeksperiode de periode van 1 januari 2014 tot en met 19 april 2016 (map 1 van het ontnemingsdossier); het onherroepelijke arrest in de strafzaak van 25 juni 2021 met daarin (deels in de voetnoten, deels in de bijlage) opgenomen bewijsmiddelen. Het wederrechtelijk voordeel is berekend aan de hand van een transactieberekening. Hoeveelheid De betrokkene en medebetrokkene [medeverdachte] verkochten vanuit de woonwagen van [medeverdachte] kilopakketten cocaïne. In de ontnemingszaak zal het hof, gelet op het voorgaande, uitgaan van de verkoop van 51 kilogram cocaïne. Winst per kilo Uit het OVC-gesprek van 16 februari 2016 kan worden afgeleid (zoals weergegeven op pagina 28 van het ontnemingsrapport) dat [medeverdachte] , in elk geval € 2.000,00 per kilo verdiende. [medeverdachte] maakte blijkens het gesprek echter ook kosten, te weten € 250,00 (per kilo) voor het rijden (transport) en € 250,00 (per kilo) voor het liggen in huis (opslag). Dit houdt in dat de winst voor [medeverdachte] en de betrokkene per kilo verkochte cocaïne wordt geschat op (€ 2.000,00 - € 500,00 =) € 1.500,00. Conclusie Uit het voorgaande volgt dat de betrokkene en [medeverdachte] door middel van in de onderliggende strafzaak bewezenverklaarde feiten en andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, Sr, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene en [medeverdachte] zijn begaan, voordeel hebben verkregen dat het hof schat op (51 kilogram x € 1.500,00 =) € 76.500,00. Verdeling De vraag is ten slotte hoe het wederrechtelijk verkregen voordeel over beiden moet worden verdeeld. De betrokkene heeft zelf verklaard dat hij niets heeft verdiend en dat hij geen financiële motieven had. Het hof gaat voorbij aan deze verklaring van de betrokkene. Het hof acht het uiterst onwaarschijnlijk dat de betrokkene, die volgens het hof een veel grotere rol had (als medepleger) dan hij wil doen geloven, maandenlang betrokken is geweest bij de lucratieve kilohandel in cocaïne zonder daar ook zelf iets mee te verdienen. De betrokkene en de medebetrokkene [medeverdachte] werkten intensief samen. Bij afwezigheid van [medeverdachte] trad de betrokkene, die de administratie bijhield, op als vervanger. Het hof leidt hieruit, en bij gebreke van een andersluidende aannemelijke verklaring, af dat de betrokkene en de medebetrokkene [medeverdachte] het wederrechtelijk verkregen voordeel hebben verdeeld en dat aan ieder van hen de helft kan worden toegerekend. Het hof zal daarom een pondspondsgewijze verdeling hanteren. Daarmee kan het door de betrokkene behaalde wederrechtelijk verkregen voordeel worden geschat op (€ 76.500,00 : 2 =) € 38.250,00.

Verplichting tot betaling aan de Staat Geen vermindering met conservatoir beslag Het hof volgt de raadsman niet in het standpunt dat de betalingsverplichting moet worden verminderd met de waarde van hetgeen onder de betrokkene in conservatoir beslag is genomen. Voor een dergelijke verrekening is pas plaats in de executiefase. Redelijke termijn Het hof heeft acht geslagen op de omstandigheid dat in deze zaak de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden. Volgens vaste rechtspraak kan de betrokkene aanspraak maken op een berechting binnen een redelijke termijn vanaf het moment waarop sprake is van een 'criminal charge'. Hierbij wordt uitgegaan van een afdoeningstermijn van twee jaar per instantie, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Het hof heeft in de strafzaak rekening gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn door de op te leggen gevangenisstraf met zes maanden te verminderen. Gelet daarop is er geen aanleiding om in de onderhavige ontnemingszaak aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden (voor zover deze ziet op de (eerdere) behandeling door het hof en het daarop volgende arrest van 25 juni 2021) enig rechtsgevolg te verbinden. De Hoge Raad heeft op 18 april 2023 in de strafzaak, gelet op de overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase, de door het hof opgelegde gevangenisstraf met twee maanden verminderd. Namens de betrokkene is op 2 juli 2021 in deze ontnemingszaak beroep in cassatie ingesteld. Vervolgens zijn de stukken van het geding op 3 mei 2022 door de Hoge Raad ontvangen, waarna op 18 april 2023 door de Hoge Raad arrest is gewezen. De inzendtermijn is derhalve met meer dan twee maanden overschreden, terwijl er daarnaast geen sprake is van een voortvarende behandeling van de zaak die dat zou kunnen compenseren. Na de terugwijzing wordt door het hof op 20 december 2024 arrest gewezen, zodat van een verdere overschrijding van de redelijke termijn geen sprake is. In de omstandigheid dat de redelijke termijn is overschreden bij het inzenden van het dossier naar de Hoge Raad, ziet het hof aanleiding de verplichting tot betaling aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel te verminderen met een bedrag van € 500,00. Verbeurdverklaring In de strafzaak is een geldbedrag van in totaal £ 3.000,00 verbeurd verklaard. Dit bedrag – omgerekend een bedrag van ongeveer (afgerond) € 3.840,00 – zal in mindering worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting.

Verplichting tot betaling aan de Staat Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 33.910,00.

Toepasselijk wettelijk voorschrift De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING Het hof: Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 38.250,00 (achtendertigduizend tweehonderdvijftig euro). Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 33.910,00 (drieëndertigduizend negenhonderdtien euro). Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 678 dagen. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. H.A. Stalenhoef, mr. A.P.M. van Rijn en mr. M. Koek, in tegenwoordigheid van mr. M. Boelens, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 20 december 2024. Mr. H.A. Stalenhoef is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.