<nr>1</nr>De zaak in het kort

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.306.396/01 zaaknummer / rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/686888/HA ZA 20-727 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 juli 2024 inzake de rechtspersonen naar buitenlands recht: 1. ASPEN UNDERWRITING LIMITED, 2. HISCOX DEDICATED CORPORATE MEMBER LIMITED. 3. APRILGRANGE LIMITED, 4. F&G UK UNDERWRITERS LIMITED 5. MSI CORPORATE CAPITAL LIMITED 6. CHAUCER CORPORATE CAPITAL (NO.3) LIMITED, 7. MARKEL CAPITAL LIMITED, 8. ARGENTA UNDERWRITING NO. 2 LIMITED, 9. ARGENTA UNDERWRITING NO. 3 LIMITED, 10. VIS UK CORPORATE MEMBER LIMITED (voorheen Argenta Underwriting No. 8 Limited), 11. ARGENTA UNDERWRITING NO. 9 LIMITED, 12. CHARIOT (II) UNDERWRITING LIMITED, 13. MFB CORPORATE MEMBER LIMITED, 14. RANSOME'S UNDERWRITING LIMITED, de naamloze vennootschap: 15. HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V., kantoorhoudende te Rotterdam, de rechtspersonen naar buitenlands recht: 16. XL INSURANCE COMPANY SE, kantoorhoudende te Dublin (Ierland), 17. TALISMAN CORPORATE UNDERWRITING 1999 LIMITED, 18. TALISMAN CORPORATE UNDERWRITING 2000 LIMITED, 19. TALISMAN CORPORATE UNDERWRITING LIMITED, 20. LABUAN RE UNDERWRITING LIMITED, 21. HARDY UNDERWRITING LIMITED, 22. ARIG CAPITAL LIMITED, 23. GRACECHURCH UTG NO. 374 LIMITED (voorheen Hardy I.C. Limited), 24. QBE CORPORATE LIMITED, 25. ENDURANCE CORPORATE CAPITAL LIMITED (voorheen Montpelier Capital Limited), 26. ROYAL & SUN ALLIANCE INSURANCE PLC, voor zover niet anders vermeld alle kantoorhoudende (of mede kantoorhoudende) te Londen, Verenigd Koninkrijk, appellanten, advocaat: mr. H.C.A. van der Houven van Oordt te Rotterdam, tegen CREDIT EUROPE BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. Ph.A. Vos te Amsterdam. Partijen worden hierna verzekeraars en de bank genoemd.

<nr>1</nr>De zaak in het kort Een vrachtschip is via een beursmakelaar verzekerd onder een cascopolis bij verzekeraars, met een verzekerde waarde van 22 miljoen USD. In verband met een aantal leningen aan de verzekerden, heeft de bank een hypotheekrecht op het vrachtschip verkregen en een zekerheidsrecht op de rechten van verzekerden onder hun verzekeringspolis in de vorm van een assignment naar Engels recht. Nadat eerst brand uitbrak op het schip, is het een aantal dagen daarna gezonken. De makelaar heeft namens verzekerden uitkering geclaimd. Verzekerden en verzekeraars hebben een Settlement Agreement gesloten op grond waarvan USD 22 miljoen moest worden betaald aan de makelaar. Aan deze Settlement Agreement is een brief aangehecht van de bank waarin zij toestemming geeft voor deze betaling en tevens dat is afgesproken dat dit bedrag verrekend zal worden met de openstaande lening en dat de makelaar het bedrag zal overmaken aan de bank. Verzekeraars betalen daarop USD 22 miljoen aan de makelaar, die het grootste deel daarvan overmaakt aan de bank. Vervolgens blijkt dat het schip tot zinken is gebracht in opdracht van verzekerden. Verzekeraars vorderen in deze procedure de uitgekeerde verzekeringspenningen terug van de bank.

<nr>2</nr>Het geding in hoger beroep Verzekeraars zijn bij dagvaarding van 24 januari 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 oktober 2021, onder bovenvermeld zaaknummer / rolnummer gewezen tussen verzekeraars als eiseres en de bank als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met producties. Partijen hebben de zaak bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van 20 november 2023 doen bepleiten, verzekeraars door mr. Van der Houven van Oordt voornoemd en mr. B.T. Pos, advocaat te Rotterdam, en de bank door mr. Vos voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. Verzekeraars hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van verzekeraars zal toewijzen, de bank zal veroordelen om al hetgeen verzekeraars ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de bank hebben voldaan aan verzekeraars terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag der terugbetaling, en met veroordeling van de bank in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente. De bank heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, en –uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van verzekeraars in de kosten van het geding in hoger beroep. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

<nr>3</nr>Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. De feiten komen neer op het volgende. Het schip en de verzekeraars 3.1 Het vrachtschip “Atlantik Confidence” (hierna ook: het Schip) was eigendom van Kairos Shipping Ltd. (hierna: Kairos) en werd gemanaged door Zigana Gemi Isletmeleri AS (hierna: Zigana). Uiteindelijke belanghebbende van beide vennootschappen was [naam 1] (hierna: [naam 1] ) 3.2 [naam 1] voerde onder de bedrijfsnaam Atlantik zijn rederij waarvan onder andere Kairos, Zigana, Capelia Shipping Limited (hierna: Capelia) en de scheepsmanagementvennootschap Atlantik Denizcilik Ticaret ve Sanayi AS deel uitmaakten. 3.3 Het Schip was verzekerd bij de verzekeraars op cascopolis ( [Polisnummer] ) voor de periode van 15 oktober 2012 tot 15 oktober 2013. De verzekerde waarde van het Schip is in deze polis gesteld op USD 22 miljoen. De polis bevat (onder andere) een rechtskeuze voor Engels recht en een forumkeuze voor de Engelse rechter. 3.4 Willis Ltd. (hierna: Willis) was de placing broker in Londen. 3.5 Ocean Insurance Brokers Ltd. (hierna: OCI) was de producing broker in Istanbul. De rol van de bank 3.6 De bank heeft op basis van een overeenkomst van lening van 9 maart 2010 aan Kairos en Capelia als hoofdelijk medeschuldenaren een krediet verstrekt van in totaal USD 38.200.000 voor de financiering van het Schip en van de chemicaliëntanker "Atlantik Glory". Ter financiering van het werkkapitaal van Kairos werd op 14 maart 2011 nog een aanvullende lening van USD 3.500.000 verstrekt. 3.7 Tot zekerheid van deze leningen verkreeg de bank onder andere een recht van eerste en tweede hypotheek op het Schip en een zekerheidsrecht op de rechten van Kairos en Capelia onder hun verzekeringspolissen in de vorm van een assignment naar Engels recht. Op 11 februari 2013 is tussen Kairos en de bank een “Deed of Assignment m.v. Atlantik Confidence” overeengekomen, die onder andere de volgende bepaling bevat: “3 Assignment 3.1 In order to secure the payment of the Indebtedness and the performance by the Owner of all its other obligations under or arising out of the Finance Documents the Owner with full title guarantee assigns and agrees to assign absolutely and unconditionally to the Assignee all the Owner's right, title and interest, present and future, in and to the Assigned Property.” 3.8 Tussen Kairos en de bank en tussen Zigana en de bank is een loss payable clause overeengekomen, waarin is bepaald dat Kairos respectievelijk Zigana: "…. assigned absolutely to Credit Europe Bank N.V. (…) this policy and all benefits of this policy including all claims of any nature (…) under this policy. Claims payable under this policy (…) shall be payable to the Mortgagee up to the Mortgagee's mortgage interest." 3.9 Van het genoemde hypotheekrecht, de assignment en de genoemde loss payable clause is mededeling gedaan aan de verzekeraars. Zinken van het Schip 3.10 Op 30 maart 2013 stuurde Willis aan verzekeraars een bericht door van OCI met daarin de melding van een brand aan boord van het Schip. Op 5 april 2013 ontvingen verzekeraars bericht dat het Schip op 3 april 2013 was gezonken. Het desbetreffende e-mailbericht van 3 april 2013 van [naam 2] , [functie] van Smit Salvage B.V. luidt voor zover hier van belang als volgt: “Dear All, We regret to inform you that the "ATLANTIK CONFIDENCE" has now completely sunk. The tug "AL WAHSH" was on site and made the following report (received at 09:30 CET today): 1) AL WAHSH proceeded very close to the ship, with the intention to go alongside for an inspection. 2) Tug Master visually observed that condition of ship rapidly changing. 3) Tug casted off immediately from ship to safe distance. 4) Ship reported completely sunk at 1055 hours local time, in position LATITUDE 20, 12.9 North LONGITUDE 061, 26.0 East in water depth more or less 3000 meters (according to BA chart). 5) Tug now stand-by for observance of any debris/pollution, etc. 6) Attached some pictures taken this morning at 06:00 and some during sinking. (…)” Bij dit bericht was een foto gevoegd. Letter of Authority 3.11 De bank (haar Malta Branch) heeft op haar briefpapier het volgende geschreven: “Date: 05 April 2013 To: Underwriters concerned Re: "Atlantik Confidence" / 30th March 2013 Fire, explosion and subsequently sank Dear [naam 3] , We hereby authorise you to pay to Willis Ltd all claims of whatsoever nature arising from the above mentioned casualty provided that (i) there are no amounts due under the policy and (ii) Credit Europe Bank N.V. is the sole loss payee of the policy. We agree that settlement of such amounts in account or otherwise with Willis Ltd., shall be your absolute discharge in respect of such amounts paid. We further agree that settlement by Willis Ltd. of such amounts to the USD denominated account with number (…) in our name held with Standard Chartered Bank or otherwise to the account of Kairos Shipping Ltd. with IBAN (…) held with Credit Europe Bank N.V. Malta Branch shall be an absolute discharge to Willis Ltd., in respect of such amounts paid. Please be advised accordingly. Yours faithfully CREDIT EUROPE BANK N.V. MALTA BRANCH [ondertekend met twee handtekeningen]” Deze verklaring wordt door partijen aangeduid als de release letter of het ‘betaalbriefje’ en door de hierna genoemde Supreme Court als Letter of Authority. Het hof zal hierna, in navolging van de Supreme Court spreken van Letter of Authority. Betaling 3.12 Tussen de verzekeraars en Kairos en Zigana (hierna samen aan te duiden als: de verzekerden) is op 6 augustus 2013 een overeenkomst naar Engels recht gesloten die door partijen wordt aangeduid als Settlement Agreement en die voor zover in dit geding van belang als volgt luidt: “AGREEMENT "ATLANTIK CONFIDENCE" This agreement is made the 6th day of August 2013 BETWEEN: (1) The UNDERWRITERS more particularly described in schedule 1 hereto ("Underwriters") for their respective several proportions; (2) KAIROS SHIPPING LIMITED (…), ZIGANA GEMI ISLETMELERI AS (…) (hereinafter together the “Assureds"). WHEREAS: (A) The Assureds purchased hull and machinery insurance from the Underwriters for 12 months at 15 October 2012 in respect of the "ATLANTIK CONFIDENCE" (the "Vessel") in the sum of US$ 22,000,000 on the terms and conditions appearing in policy no. [Polisnummer] and the endorsements thereto (the "Insurance"). (B) The Insurance was placed on behalf of the Assureds by Willis Limited ("Willis"). Credit Europe Bank NV (…), Malta (the "Bank") was mortgagee of the Vessel and loss payee under the Insurance. The Bank have consented to Underwriters making payment to Willis in accordance with a letter dated 5 April 2013, a copy of which is annexed as schedule 2 hereto. (C) The Vessel suffered a fire and sank off the coast of [plaats] in March/April 2013 (the "Casualty"). The Assureds advanced claims under the Insurance, inter alia, in respect of damage to and/or loss of the Vessel (the "Claims"). (D) The parties hereto wish to resolve all claims of whatsoever nature in relation to the Vessel and the Casualty upon the terms and conditions set out below. NOW IN CONSIDERATION OF THE MUTUAL OBLIGATIONS AND PROMISES HEREINAFTER CONTAINED, IT IS HEREBY AGREED AS FOLLOWS: Payment 1.1 Underwriters shall pay to the Assureds their due proportions as more particularly set out in schedule 1 hereto of US$ 22,000,000 (the "Settlement Sum"). 1.2 Each Underwriter shall pay its due proportion of the Settlement Sum to Willis on behalf of the Assureds (…) 1.3 The Assureds accept the Settlement Sum in full and final settlement of all and any claims (…) 2 Release Upon payment of each Underwriter's due proportion of the Settlement Sum to Willis, the Assureds completely discharge and release each such Underwriter (…) 3 Warranties 3.1 The Assureds warrant that, subject to the interests of the Bank: (a) they are the only parties entitled to the Settlement Sum and that no other party has any legal or equitable interest in any claims of whatsoever nature against Underwriters; and (b) they have not sold, transferred, assigned or otherwise disposed of its interest in the Insurance. (…) 4 Rights of Third Parties 4.1 The parties to this Agreement do not intend that any provision of this agreement confers or purports to confer any benefit which may be enforceable by third parties pursuant to the Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999, save that Underwriters' directors, officers, servants, employees, adjusters, agents, contractors, solicitors, counsel and experts shall have the benefit of and may enforce clauses 2 and 3 above.” 3.13 Verzekeraars hebben op of rond 16 augustus 2013 een bedrag van in totaal USD 22 miljoen betaald aan Willis. Op 16 augustus 2013 heeft Willis USD 21.970.272,74 overgemaakt aan de bank. De beslissing van de Engelse rechter over het Schip 3.14 Op 11 oktober 2016 wees de High Court in Londen in een procedure tussen Kairos en ladingbelanghebbenden vonnis waarin werd geoordeeld dat het Schip moedwillig door bemanningsleden tot zinken was gebracht - en dat zulks was gedaan op instigatie van [naam 1] . De beslissingen van de Engelse rechters over de rechtsmacht ten aanzien van de vordering van verzekeraars jegens de bank 3.15 Verzekeraars hebben in Engeland terugbetaling door verzekerden en door de bank gevorderd van de uitgekeerde verzekeringspenningen. De bank heeft zich op het standpunt gesteld dat de Engelse rechter geen rechtsmacht heeft ten aanzien van deze vordering. Het geschil over de rechtsmacht is achtereenvolgens behandeld door de High Court in Londen, de Court of Appeal en de Supreme Court. Bij judgment van 1 april 2020 heeft de Supreme Court beslist dat de High Court geen rechtsmacht heeft voor de vordering van de verzekeraars op de bank. In genoemde uitspraak is onder meer het volgende overwogen: “10. The negotiation of the Settlement Agreement: On 18 April 2013, the Bank asked the Owners for the current status of the claim. The Owners replied that they would ask their lawyer for a weekly report but that the correspondence could not be shared because it was private and confidential. The settlement was negotiated between the Owners, the Managers and the Insurers. The Bank was not involved in the negotiations or in the settlement of the insurance claim. Willis Ltd in an email dated 29 July 2013 stated its understanding that the Settlement Agreement would be signed by solicitors on "Owners'/Bank's behalf” but that understanding was mistaken because the Settlement Agreement, dated 6 August 2013, was signed by Clyde & Co LLP "as agents only for and on behalf of the Assureds" (defined as being the Owners and the Managers) and by Norton Rose Fulbright LLP "as agents only for and on behalf of Underwriters.” 11. The Settlement Agreement was between the Underwriters on the one hand and Kairos Shipping Ltd of Malta (as the Owners) and Zigana Gemi Isletmeleri AS of Turkey (as the Managers) and their associated companies on the other. In its recitals it narrated the purchase of the Policy, the Bank's status as mortgagee and loss payee under the Policy and the Bank's consent to the payment of the insurance proceeds to Willis Ltd. The recitals also narrated the loss of the Vessel and the wish of the parties to resolve all claims in relation to the Vessel and the casualty. In the operative clauses, the Underwriters agreed to pay $22m to the Assureds in full and final settlement and the Assureds agreed to discharge and release the Underwriters upon payment of the sum to Willis Ltd. The Assureds warranted that, subject to the interests of the Bank, they were the only parties entitled to the settlement sum. Clause 4 of the Settlement Agreement confirmed that (subject to an irrelevant exception) the parties did not intend to confer any benefit on third parties which could be enforced by third parties under the Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999. Clause 5 provided that English law was the governing law of the contract and that the parties submitted to the exclusive jurisdiction of the English High Court in respect of any claims arising in connection with the agreement. (…) 29. In the present case the Bank did not commence legal proceedings to enforce its claim. Indeed, it did not even assert its claim but left it to the Owners and the Managers to agree with the Insurers the arrangements for the release of the proceeds of the insurance policy by entering into the Settlement Agreement. It is not disputed that the Bank was not a party to the Settlement Agreement and the Bank derived no rights from that agreement. The Letter of Authority, which the Bank produced at the request of the Owners and the Managers, enabled both the Insurers and Willis Ltd to obtain discharges of their obligations and to that end it was attached to the Settlement Agreement. The Letter of Authority facilitated the settlement between the Insurers and the Owners and provided the Owners/Managers with a mechanism by which the Bank as mortgagee, assignee and loss payee could receive its entitlement. At the time of payment of the proceeds of the Policy there was no dispute as to the Bank's entitlement and no need for legal proceedings. There was therefore no inconsistency between the Bank's actions and the exclusive jurisdiction clause. The Bank therefore is not bound by an agreement as to jurisdiction under article 15 or article 25 of the Regulation.”

<nr>4</nr>Beoordeling 4.1 In deze procedure vorderen de verzekeraars - kort gezegd - terugbetaling door de bank van het door hen aan Willis uitgekeerde bedrag van USD 22 miljoen. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen de verzekeraars met hun grieven op. Bevoegdheid en toepasselijk recht 4.2 Op grond van artikel 4 lid 1 in samenhang met artikel 63 van de Brussel I bis Verordening is de Nederlandse rechter bevoegd om van dit geschil kennis te nemen, omdat de bank statutair gevestigd is in Nederland. Het hof stelt verder vast dat in hoger beroep niet langer in geschil is dat op het geschil Engels recht van toepassing is. Grondslagen voor de vorderingen 4.3 De grieven strekken gezamenlijk ertoe dat de vorderingen van verzekeraars door het hof opnieuw worden beoordeeld. Zij zullen daarom hierna gezamenlijk worden besproken. 4.4 De primaire grondslag van de vordering is de gestelde mispresentation (onjuiste voorstelling van zaken) door of namens de bank. Verzekeraars voeren daartoe aan dat de bank - vrij vertaald - kwalitatief aansprakelijk (vicarious liability) is voor de onjuiste mededelingen van de verzekerden, omdat in hun visie sprake is van ostensible en/of apparent authority van de bank bij het melden van de schade bij verzekeraars en het daarbij voorspiegelen dat die het gevolg was van een verzekerd evenement, resulterend in een vaststellingsovereenkomst. Bovendien heeft de bank ook zelf een onjuiste mededeling gedaan door het verstrekken van de Letter of Authority aan de verzekerde, waarin expliciet althans impliciet staat dat sprake is van verzekerd verlies waarmee de bank de claim heeft gelegitimeerd en die verzekerde presenteerde aan verzekeraars waarmee zij werden bewogen om tot uitkering over te gaan ten behoeve van de bank. De verzekerde handelde hierbij als agent van de bank. Door het verstrekken van de Letter of Authority heeft de bank volgens verzekeraars in elk geval de mispresentations van de verzekerden bij het melden van de schade geautoriseerd. Subsidiair baseren zij hun vordering op de stelling dat de uitkering is gedaan onder invloed van mistake en op die grond kan worden teruggevorderd (restitution). Daartoe stellen zij primair dat de bank op grond van de loss payable clause heeft te gelden als payee, en subsidiair als beneficiary. Volgens verzekeraars is Willis bij zijn handelen opgetreden als agent van de bank. Verzekeraars betogen dat de betaling van verzekeraars aan Willis en de betaling van Willis aan de bank als co-ordinated actions and a single scheme gekwalificeerd moeten worden. Doordat de uitkering ten goede is gekomen aan de bank, ten koste van verzekeraars, is volgens verzekeraars sprake van unjust enrichment. 4.5 De bank bestrijdt beide grondslagen. De bank betwist dat zij haar recht op (het ontvangen van) uitkeringen onder de polis heeft ingeroepen. Verzekerden hebben gehandeld voor zichzelf en niet namens de bank. Ook betwist de bank partij te zijn geweest bij de Settlement Agreement. De Letter of Authority houdt niet meer in dan dat de bank ermee instemde dat verzekeraars de verzekeringspenningen aan de makelaar van hun verzekerden (Willis) zouden betalen en dat zij bevestigde dat verzekeraars daarmee ook jegens de bank gekweten waren. Willis is ten aanzien van die betaling niet te beschouwen als agent van de bank. De betaling aan Willis geldt als een betaling aan verzekerden op grond van de Settlement Agreement. Zij betwist dat de betalingen kwalificeren als co-ordinated transactions and a single scheme. De betalingen van verzekerden aan de bank strekten (deels) tot het aflossen van een opeisbare vordering en hebben niet geleid tot unjust enrichment. Zelfs als dat wel het geval zou zijn, dan kan de bank zich beroepen op de verweren good consideration en change of position. 4.6 Beide partijen hebben zich ter onderbouwing van hun standpunten over het toepasselijke Engels recht gebaseerd op door hen ingebrachte opinies van respectievelijk [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] , [naam 5] , die ook ter zitting aanwezig waren en het woord hebben gevoerd. 4.7 In het hierna volgende zal het hof veronderstellenderwijs aannemen dat het Schip moedwillig tot zinken is gebracht op aanwijzen van de verzekerden, zodat zich geen verzekerd evenement heeft voorgedaan. Mispresentation 4.8 Verzekeraars stellen dat de verzekerden, door in strijd met de waarheid melding te maken van schade als gevolg van een verzekerd evenement, leidende tot uitkering onder de polis, zich schuldig hebben gemaakt aan mispresentation. Zij stellen dat het niet anders kan zijn dan dat de verzekerden daarbij handelden namens en ten behoeve van de bank. Daarbij gaan verzekeraars ervan uit dat de bank, op grond van de assignment en de loss-payable clause als enige recht had op uitkering onder de polis. 4.9 De bank betwist dat. De bank heeft jegens de verzekeraars geen beroep gedaan op haar recht om uitkeringen onder de polis te ontvangen. Zij betwist dat de verzekerden namens de bank hebben gehandeld bij het melden van de schade en het indienen van een claim en eveneens bij het presenteren van de Letter of Authority. 4.10 Het hof stelt vast dat deze stelling van verzekeraars in de kern is gebaseerd op de gedachte dat niemand anders dan de bank de gerechtigde was tot de polis. . Dat impliceert volgens de verzekeraars dat de verzekerden handelden ten behoeve van de bank, expliciet dan wel impliciet (implied authority). 4.11 In de Engelse procedure is dit standpunt van de verzekeraars ook aan de orde geweest. In alle instanties oordeelden de Engelse rechters dat de assignment moest worden gekwalificeerd als een equitable assignment en niet als een legal assignment. Dat is in de onderhavige procedure geen onderwerp van geschil. Ook niet in geschil is dat, zoals uit de uitspraken van de Court of Appeal en de Supreme Court volgt, de verzekerden daarbij zelf het recht hebben behouden “to pursue a claim under the Policy in their own name”. Dit betekent dat de verzekerden, zonder toestemming van de bank, zelf konden claimen onder de polis en tot uitvoering daarvan de Settlement Agreement konden sluiten, zij het dat, zonder toestemming van de bank, verzekeraars door uitkering aan verzekerden niet jegens de bank zouden zijn gekweten. 4.12 De verzekeraars kunnen dan ook niet worden gevolgd in hun stelling dat alleen de bank aanspraak kon maken op uitkering, en dat het om die reden niet anders kan dat dan de verzekerden hebben gehandeld in opdracht van de bank. Verzekerden konden zelf een claim indienen en hebben dat ook gedaan. Niet in geschil is dat de claim is ingediend door de makelaar van verzekerden. Dit heeft geleid tot onderhandelingen tussen verzekeraars en de makelaar van verzekerden en geresulteerd in een Settlement Agreement tussen verzekeraars en de verzekerden. De bank is geen partij daarbij. In de Settlement Agreement is expliciet vermeld dat de verzekeraars het overeengekomen bedrag zullen betalen aan de verzekerden, door overmaking daarvan aan ‘Willis on behalf of the Assureds’. 4.13 De stelling van verzekeraars dat verzekerden zich bij het melden van de schade en de totstandkoming van de Settlement Agreement gedroegen als agent van de bank, is verder niet feitelijk onderbouwd. Zowel de Court of Appeal als de Supreme Court hebben vastgesteld dat de verzekerden niet handelden namens de bank. In de onderhavige procedure hebben verzekeraars geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Met name is niet gesteld op welke mededeling of welke feitelijke gedraging van de verzekerden deze stelling is gebaseerd. De bank stelt daarentegen dat verzekerden volledig buiten haar om een claim hebben ingediend en dat zij haar ook niet op de hoogte hebben gehouden van de onderhandelingen. Zij onderbouwen dit met overgelegde getuigenverklaringen ( [naam 7] en [naam 8] ) en een e-mail van een medewerker van de verzekerden ( [naam 9] ). Verzekeraars hebben hiertegen niets ingebracht. Niet valt in te zien waarom de verzekeraars desalniettemin gerechtvaardigd erop mochten vertrouwen dat de verzekerden namens de bank handelden. 4.14 Verzekeraars stellen subsidiair dat de bank expliciet dan wel impliciet autorisatie gaf aan de verzekerden om verzekeraars te bewegen om over te gaan tot uitkering aan de bank, door het afgeven van de Letter of Authority. Verzekerden handelden volgens hen als agent namens de bank bij het presenteren van de Letter of Authority aan verzekeraars. Volgens verzekeraars bevat de Letter of Authority zelf een onjuiste voorstelling van zaken, door de verwijzing naar de brand en het zinken van het Schip en het gebruik van de term casualty, zodat het presenteren van de Letter of Authority door verzekerden aan verzekeraars kwalificeert als een mispresentation. Verder impliceerde het via verzekerden presenteren van de Letter of Authority aan de verzekeraars in zichzelf al het door de bank innemen van het standpunt dat sprake was van een verzekerd verlies. De bank is hiermee kwalitatief aansprakelijk voor de mispresentations. Daarnaast geldt dat de bank hiermee de mispresentations van de verzekerden heeft overgenomen (adoption of approval), althans mochten verzekeraars dat zo begrijpen. 4.15 Ook hierin kunnen verzekeraars niet worden gevolgd. De Letter of Authority is een verklaring die de bank ondertekende op verzoek van verzekerden. Aangenomen dat de verzekerden handelden als agent door deze Letter of Authority aan verzekeraars te overhandigen, kan daaruit niet worden afgeleid dat verzekerden de claim hebben ingediend namens de bank in plaats van namens zichzelf. De verzekerden hebben daarmee, als agent van de bank, aan de verzekeraars laten weten dat de bank er mee instemde dat verzekeraars de verzekeringspenningen zouden betalen aan Willis en dat zij daarmee waren gekweten van hun verplichting jegens de bank om uitkeringen onder de polis aan de bank te doen toekomen. Het hof wijst erop dat ook de High Court en de Court of Appeal tot die conclusie kwamen. Verzekeraars hebben geen feiten en omstandigheden aangevoerd die het hof tot een andere conclusie leiden. 4.16 Ook de omstandigheid dat de Letter of Authority is gehecht aan de Settlement Agreement maakt dat niet anders. Anders dan verzekeraars veronderstellen kan in de Letter of Authority niet worden gelezen dat de bank verzekeraars instrueert om de verzekeringspenningen aan haar uit te keren door overmaking aan Willis. De tekst van de Letter of Authority kan in de context van het voorgaande niet anders worden begrepen dan dat de bank instemt met de betaling door verzekeraars aan Willis en bevestigt dat verzekeraars, door die betaling aan Willis jegens haar gekweten zullen zijn. De Letter of Authority is niet een instructie aan verzekeraars maar een (voorwaardelijke) instemming. Dit strookt met de bewoordingen van de Settlement Agreement, waarin wordt gesproken van consent van de bank. Ook sluit daarop aan dat de Supreme Court spreekt van The Letter of Authority (en niet van release letter). 4.17 De enkele verwijzing, bij wijze van onderwerpregel, in de Letter of Authority naar “30th March 2013 Fire, explosion and subsequently sank” en de “the above mentioned casualty” kan niet worden beschouwd als een mispresentation van de bank, in die zin dat daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de bank jegens verzekeraars de claim van verzekerden legitimeert (adoption of aproval). Er zijn geen aanwijzingen dat deze onderwerpregel enig andere functie heeft dan te refereren aan de claim van verzekerden waarover verzekeraars en verzekerden overeenstemming hadden bereikt. Als niet weersproken staat vast dat verzekeraars niet op de hoogte waren van de mededelingen die verzekerden in dat verband aan verzekeraars hadden gedaan en evenmin is gesteld of gebleken dat zij wisten dat het Schip moedwillig tot zinken was gebracht. 4.18 Verzekeraars kunnen aldus evenmin worden gevolgd in hun stelling dat de betaling van USD 22 miljoen aan Willis beschouwd moet worden als een betaling aan de bank, zodat om die reden zou kunnen worden aangenomen dat het handelen van verzekeraars namens en ten behoeve van de bank werden verricht. Deze betaling moet worden beschouwd als de uitvoering van de Settlement Agreement, waarmee verzekeraars zich jegens verzekerden hebben verbonden om dat bedrag te betalen aan Willis, on behalf of the Assureds, en waarmee de bank, desgevraagd, heeft ingestemd. Dat de bank tevens de afspraak maakte met verzekerden dat zij met dat bedrag hun opeisbare schuld aan de bank zouden inlossen, maakt dat niet anders en regardeert de verzekeraars niet. 4.19 Het hof komt daarmee tot de slotsom dat de mispresentations door verzekerden niet aan de bank kunnen worden toegerekend, omdat die mispresentations niet zijn gedaan namens de bank, ook niet impliciet; en dat evenmin sprake is van mispresentation door de bank zelf. De vordering voor zover gebaseerd op deze grondslag strandt daarom. Mistake 4.20 Ten aanzien van de vordering tot restitution op grond van mistake, stellen verzekeraars dat die term als synoniem voor unjust enrichment wordt gebruikt. Voor unjust enrichment gelden volgens haar de volgende vereisten: The bank is enriched by the receipt of a benefit; The benefit is at the expense of the underwriters [verzekeraars, hof]; The retention of the enrichment is unjust. Volgens verzekeraars staat buiten kijf dat de bank in economisch opzicht is enriched (hierna ook: verrijkt). Zij incasseerde immers USD 22 miljoen. En verzekeraars verarmden tot dat bedrag. Die verrijking was unjust (hierna ook: ongerechtvaardigd) omdat er als gevolg van fraude geen recht was op de uitkering. Ook als moet worden aangenomen dat verzekeraars geen verplichting hadden om uit te keren aan de bank, profiteerde de bank van de uitkering. Haar verrijking bestaat in verbetering van haar zekerheidspositie. 4.21 Verzekeraars verwijzen naar de opinies van [naam 4] , [naam 5] waarin deze uitlegt dat verrijking kan bestaan uit een directe of indirecte vergroting van het vermogen. In zijn visie zijn er twee varianten, verrijking van de bank als payee en als beneficiary. [naam 4] onderscheidt (tenminste) drie situaties van enrichment: i. de situatie waarin partijen direct met elkaar hebben gehandeld; ii. de situatie waarin partijen niet direct met elkaar hebben gehandeld, maar waarin het verschil met die situatie “more apparent than real” is, zoals de situatie waarin de agent van een van beiden tussen hen in is geplaatst; iii. tot slot zijn er gevallen waarin een set of co-ordinated transactions werd aangemerkt als ‘forming a single scheme or transaction for the purpose of the “at the expense of” inquiry, on the basis that to consider each individual transaction separately would be unrealistic.’ Voor die laatste variant is niet nodig dat de beneficiary een rechtsbetrekking heeft met de verarmde partij. 4.22 Verzekeraars stellen dat de bank op grond van de Notices of Assignment en de loss payable clauses als enige recht had op de uitkering en dat zij met de Letter of Authority liet weten hoe verzekeraars moesten betalen in ruil voor kwijting, te weten aan de makelaar (Willis) die deze uitkering vervolgens ging houden voor de bank en moest doorbetalen aan de bank. Die overmaking door verzekeraars aan Willis is gelijk te stellen aan een rechtstreekse betaling aan de bank, zodat de bank is verrijkt als payee. Ook als de bank zelf geen recht had op uitbetaling, dan volgt uit de Letter of Authority een set of co-ordinated transactions. De betaling door verzekeraars is niet los te zien van de daarop volgende betaling door Willis aan de bank. Daarmee is voldaan aan het vereiste dat het onrealistisch is om de transacties als afzonderlijke transacties te zien. Volgens verzekeraars bestond de transactie in essentie uit de betaling van de verzekeringspenningen door verzekeraars aan de bank, ter kwijting van de verplichtingen van verzekeraars aan de bank op grond van de polis. 4.23 De bank voert hiertegen allereerst aan dat zij niet kan worden aangemerkt als payee van de uitkering. Voorts betwist zij dat zij ongerechtvaardigd is verrijkt als beneficiary van de verzekeringspenningen. De bank benadrukt dat zij niet de betaalvolgorde orkestreerde. Verzekeraars betaalden uit eigen beweging (via Willis) aan verzekerden, die aanspraak maakten op uitkering. De bank heeft daarmee enkel ingestemd. De situatie dat de bank aan verzekeraars verzoekt om hun schuld aan haar te voldoen door overmaking aan verzekerden, doet zich hier niet voor. Er is niet aan de bank betaald. Zij betwist dat het Engels recht een beginsel kent waardoor een andere beneficiary dan de ontvanger (payee) tot terugbetaling kan worden verplicht op grond van mistake. De bank verwijst naar de opinies van [naam 6] , [naam 5] , die stelt dat de rechtsfiguur restitution bedoeld is om in specifieke gevallen van ongerechtvaardigde verrijking overdrachten ongedaan te maken, niet om economische of commerciële schade van een partij te compenseren die verband houdt met een economisch of commercieel voordeel bij een andere partij. Hij weerspreekt dat het restitutierecht ook bestaat in geval van een indirecte overdracht, zoals door verzekeraars bepleit. Volgens hem volgt uit de jurisprudentie van de Supreme Court dat een restitutieclaim een vordering behelst op de payee, niet op de partij die uiteindelijk heeft geprofiteerd. Daaruit volgt tevens dat er (uitzonderlijke) situaties zijn waarbij indirecte betalingen relevant zijn, als het onderscheid “more apparent than real” is. Van een dergelijke situatie is hier volgens de bank geen sprake. Het is volstrekt normaal dat verzekeringsgelden aan de makelaar van een verzekerde worden uitbetaald, waarna de verzekerde deze gelden aanwendt op een wijze zoals overeengekomen met zijn financier. Het is niet onrealistisch om deze betaalroute als twee afzonderlijke betalingen te zien. Deze betalingen zijn niet te beschouwen als het equivalent van een direct transfer. Het waren twee verschillende transacties die niet waren geconstrueerd om verzekeraars iets te ontzeggen, aldus de bank. 4.24 Het hof overweegt als volgt. Hierboven is reeds vastgesteld dat de betaling van de verzekeringspenningen op de rekening van Willis is aan te merken als een betaling aan verzekerden, overeenkomstig de Settlement Agreement. Tevens is overwogen dat de Letter of Authority in de gegeven context niet zo kan worden gelezen dat de bank, gebruik makend van haar equitable assignment verzoekt om betaling door verzekeraars aan haar. Zij heeft slechts, op verzoek van verzekerden, ingestemd met de betaling van de verzekeringspenningen door verzekeraars aan verzekerden, en bevestigd dat verzekeraars met die betaling (tevens) zouden zijn gekweten van hun verplichting die penningen in handen van de bank te stellen. De betaling door verzekeraars kan dus niet worden beschouwd als een betaling op instructie van de bank aan Willis als haar agent, en daarmee niet gelijk worden gesteld aan een betaling aan de bank. Daaraan doet niet af dat volgens verzekeraars de bank in een Letter of Undertaking eveneens Willis zou hebben aangewezen als haar agent, in het kader van de assignment en loss payable clauses. 4.25 Het hof volgt verzekeraars evenmin in hun betoog dat de bank is verrijkt als gevolg van een set of co-ordinated transactions, forming a single scheme or transaction for the purpose of the “at the expense of” inquiry, on the basis that to consider each individual transaction separately would be unrealistic. Uit de door partijen besproken uitspraken van de Supreme Court volgt dat het bij deze figuur gaat om een samenspel van transacties die realistischerwijs niet los van elkaar kunnen worden gezien, en die feitelijk moeten worden beschouwd als één transactie op grond waarvan de een is verrijkt ten koste van de ander. 4.26 Anders dan verzekeraars betogen zijn de hier aan de orde zijnde betalingen niet in essentie één transactie, bestaande uit de betaling van de verzekeringspenningen door verzekeraars aan de bank, ter kwijting van de verplichtingen van verzekeraars aan de bank op grond van de polis. De bank had immers jegens verzekeraars geen beroep gedaan op haar recht om uitkeringen op grond van de polis te ontvangen, maar zij had ermee ingestemd dat zou worden uitgekeerd aan verzekerden zoals overeengekomen in de Settlement Agreement. De betaling strekte aldus ter voldoening van een schuld van verzekeraars uit hoofde van de polis aan verzekerden. Weliswaar is met een deel van het door verzekeraars (via Willis) aan verzekerden uitgekeerde bedrag vervolgens de opeisbare schuld van verzekerden aan de bank voldaan, maar de grondslag van die tweede betaling was niet een verplichting van verzekeraars aan de bank, maar de overeenkomst van geldlening tussen de bank en verzekerden. Het is dan ook niet onrealistisch om de betaling aan de verzekerden en de betaling van verzekerden aan de bank als twee afzonderlijke transacties te beschouwen. De voldoening van de schuld aan de bank door verzekerden verschilt in dat opzicht niet van betalingen ter voldoening van schulden aan andere schuldeisers. 4.27 Bij het voorgaande neemt het hof mede in aanmerking dat, zoals de bank onbetwist heeft aangevoerd, deze betaalroute niet door de bank is geïnitieerd, en dat die niet kan worden beschouwd als een schijnvertoning of een kunstgreep. Gegeven de coördinerende rol van Willis bij het afwikkelen van de claim van verzekerden op verzekeraars, lijkt de Letter of Authority vooral te zijn bedoeld, zoals ook de Supreme Court heeft overwogen, als praktisch instrument voor verzekerden om te voldoen aan hun (zekerheids)verplichtingen jegens de bank terzake van hun claim op verzekeraars. Met de bank is het hof van oordeel dat de uitspraken waarop verzekeraars zich beroepen alle betrekking hebben op constructies met het karakter van een vooropgezet plan van de betrokken partijen om de werkelijke rechtsverhoudingen te verhullen. Dat is hier niet het geval. Niet kan uit die jurisprudentie worden afgeleid dat ook betaling zou kunnen worden gevorderd van derden te goeder trouw die een betaling hebben ontvangen van de payee. ter voldoening van een contractuele verplichting. 4.28 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de bank niet kan worden beschouwd als payee of beneficiary van de betaalde verzekeringspenningen ten koste van verzekeraars. Hiermee strandt ook de vordering op grond van mistake. De overige weren van de bank kunnen daarmee onbesproken blijven. Ten overvloede geldt dat de omstandigheid dat met het door de bank ontvangen bedrag de schuld van verzekerden aan de bank en andere schuldeisers teniet is gegaan, meebrengt dat de bank daarmee niet is verrijkt, danwel dat zij zich met succes op good consideration of change of position kan beroepen. 4.29 Nu beide gestelde grondslagen falen, is de vordering van verzekeraars niet toewijsbaar. Verzekeraars hebben geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Dit betekent dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Verzekeraars zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

<nr>5</nr>Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt verzekeraars in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de bank vastgesteld op € 11.379,- aan verschotten en € 18.651,- voor salaris en op € 178,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; Dit arrest is gewezen door mr. J.F. Aalders, mr. J.M. van den Berg en mr. P.J. van Eekeren en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2024.