<nr>1</nr>Het geding in hoger beroep

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.304.006/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 8855280/CV EXPL 20-19985 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 april 2023 inzake [appellante] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , appellante, advocaat: mr. Y. Benjamins te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2] , geïntimeerde, advocaat: mr. E. Holthuizen te Amsterdam.

<nr>1</nr>Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd. [appellante] is bij dagvaarding van 17 september 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 18 juni 2021, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en [appellante] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. Bij arrest van 4 januari 2022 is een comparitie van partijen gelast, welke op verzoek van partijen geen doorgang heeft gevonden. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord, met producties; - akte uitlating producties van de zijde van [appellante] . Ten slotte is arrest gevraagd. [appellante] heeft – onder kennelijke vermeerdering van eis – geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog (i) [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van een contractuele boete ter hoogte van € 50.000,00, met rente, (ii) zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden en te lijden schade ten gevolge van het handelen van [geïntimeerde] , en (iii) [geïntimeerde] zal veroordelen tot vergoeding aan [appellante] van die schade, nader op te maken bij staat, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in de kosten van, naar het hof begrijpt, het geding in hoger beroep.

<nr>2</nr>Feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1 [appellante] is gespecialiseerd in IT-consultancy en leent in dat kader bij wijze van detachering vakmensen uit aan een groot aantal verschillende bedrijven. [appellante] detacheert zowel eigen medewerkers als medewerkers van andere organisaties en zzp’ers. 2.2 [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ) is een bemiddelaar voor flexwerkers bij NS Internationaal B.V. (hierna: NS) en sinds geruime tijd klant van [appellante] . Via [bedrijf] heeft [appellante] medewerkers gedetacheerd om werkzaamheden te verrichten bij NS. 2.3 [naam] (hierna: [naam] ) is IT engineer en tevens bestuurder van [geïntimeerde] . [naam] is van 1 augustus 2017 tot 1 april 2019 bij [appellante] in dienst geweest en van 1 april 2019 tot en met 31 december 2019 bij [appellante] Facilities B.V., een dochtervennootschap van [appellante] . 2.4 Op 15 november 2019 heeft [appellante] een overeenkomst gesloten met [bedrijf] , op basis waarvan [naam] per 2 december 2019 is gestart met het verrichten van werkzaamheden voor NS. 2.5 Op 21 november 2019 heeft [appellante] een overeenkomst van opdracht gesloten met [geïntimeerde] (hierna ook: de overeenkomst), met startdatum 1 januari 2020, op basis waarvan [naam] in opdracht van [appellante] per 1 januari 2020 op zzp-basis via [bedrijf] voor NS is gaan werken. 2.6 In deze overeenkomst is, voor zover in hoger beroep van belang, onder meer het volgende vermeld: Relatie, non-concurrentiebeding (…) Het is opdrachtnemer [hof: [geïntimeerde] ] niet toegestaan, direct noch indirect, om in de onderhandelingsfase of tijdens de uitvoering van de opdracht, commercieel actief te zijn bij klant van opdrachtgever [hof: [appellante] ] of hiertoe contacten te leggen en/of te onderhouden met klant van opdrachtgever, zonder dat daarvoor door opdrachtgever schriftelijk toestemming is verleend. Als opdrachtnemer in strijd handelt met één van de hierboven omschreven verboden, verbeurt opdrachtnemer per verbod ten behoeve van opdrachtgever een (…) boete van € 50.000,00, onverminderd zijn gehoudenheid tot betaling aan opdrachtgever van een volledige schadevergoeding te dezer schade, indien deze meer dan gemeld boetebedrag mocht belopen (…). Bijlage 1: details uitvoering opdracht en overige bepalingen (…) Klant opdrachtgever NS (d.m.v. [bedrijf] ) 2.7 Het inhuurbeleid van de NS zoals dat gold ten tijde van de onderhavige feiten luidt, voor zover van belang, als volgt: NS heeft nieuw beleid voor de omgang met bemiddelingspartijen.  Per opdracht bepaalt NS de maximale hoogte van de bemiddelingsfee. (…)  NS accepteert maximaal één bemiddelingspartij.  De bemiddelingsfee wordt betaald over ieder gewerkt uur tijdens de opdracht (…) Je krijgt hiervoor als bemiddelingspartij een apart contract voor de hoogte van de bemiddelingsfee.  Contractmanager [bedrijf] houdt € 0,25 per uur in van de bemiddelingsfee voor de afhandeling van het bemiddelingscontract. (…) De maximale bemiddelingsfee voor deze opdracht is € 10,- per gewerkt uur. 2.8 Medio mei 2020 hebben [bedrijf] en/of NS ontdekt dat [naam] niet (meer) in loondienst was van [appellante] , maar (inmiddels) als zzp’er in opdracht van [appellante] (via [bedrijf] ) de werkzaamheden voor NS uitvoerde. 2.9 Bij e-mail van 17 juni 2020 heeft [bedrijf] [appellante] geschreven: Ik kreeg net bericht van NS dat de inzet van [naam] per 1-6 omgezet zal worden naar een ZP inzet met een fee overeenkomst met jullie. Ze gaven aan dat de fee max €10,- (incl. onze €0,25) mag zijn. Dit wordt dan per 1-6 de tariefopbouw (…)Ze gaan de benodigde opdrachtovereenkomst bij ons aanleveren. Zodra deze binnen is kunnen we de modelovereenkomst van [naam] en jullie fee overeenkomst opmaken. 2.10 Op 27 juli 2020 heeft [bedrijf] aan [appellante] onder meer geschreven dat het, conform het inhuurbeleid van de NS, [appellante] niet is toegestaan om een aparte fee overeenkomst af te sluiten met [geïntimeerde] en dat in het contract met [appellante] staat vermeld dat [appellante] alleen personen mag inzetten met wie [appellante] een arbeidsovereenkomst heeft. Ook heeft [bedrijf] geschreven dat er door [appellante] een verkeerde voorstelling is gegeven van de inzetsituatie van [naam] en dat [appellante] ‘eigenlijk al een te hoge fee [heeft] ontvangen, gezien de marge bij NS maximaal €10,- mag zijn.’ 2.11 Medio 2020 hebben [geïntimeerde] en [bedrijf] een overeenkomst gesloten op basis waarvan [naam] als zzp’er voor NS is gaan werken. In verband hiermee heeft [appellante] met [bedrijf] afgesproken dat [bedrijf] een bedrag van € 9,75 per door [naam] gewerkt uur aan [appellante] zou betalen ter compensatie van de door [appellante] gemiste bemiddelingsvergoeding. 2.12 Bij brief van 30 juli 2020 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] geschreven dat [geïntimeerde] in strijd met de overeenkomst heeft gehandeld door rechtstreeks met [bedrijf] een overeenkomst te hebben gesloten ten behoeve van de inzet van [naam] bij NS en daarom een boete verschuldigd is van € 50.000,00. Verder is in deze brief vermeld: Zoals eerder aangegeven wilden we aan die rechtstreekse contractering gewoon meewerken, indien de oorspronkelijke financiële afspraken tussen [geïntimeerde] en [appellante] maar nageleefd zouden worden. D.w.z. [geïntimeerde] zou ook vanaf 1 juni € 73,50 per uur realiseren en [appellante] zou dan in de nieuwe situatie ook haar eerdere marge van € 14,60 per uur behouden min die nieuwe, extra fee voor [bedrijf] van € 0,25. 2.13 Per 30 november 2020 is, door opzegging door [geïntimeerde] , de overeenkomst geëindigd.

<nr>3</nr>Beoordeling 3.1 In deze procedure, voor zover in hoger beroep van belang, vordert [appellante] veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 50.000,00 aan contractuele boete alsmede een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [appellante] ten gevolge van het handelen van [geïntimeerde] geleden en te lijden schade en veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat,. Aan deze vordering heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] het hiervoor in 2.6 geciteerde concurrentiebeding (hierna: het concurrentiebeding) heeft geschonden door rechtstreeks een contract aan te gaan met [bedrijf] . Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter, in reconventie, de vordering van [appellante] afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe onder meer overwogen dat [appellante] bij [geïntimeerde] het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt in te stemmen met een rechtstreeks contract tussen [geïntimeerde] en, naar het hof begrijpt, [bedrijf] . Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op. Het hof stelt vast dat er geen grieven zijn gericht tegen de beslissing die de kantonrechter in het geschil in conventie heeft genomen. 3.2 Het geschil tussen partijen betreft in hoger beroep de vraag of [geïntimeerde] het concurrentiebeding heeft geschonden door rechtstreeks een contract aan te gaan met [bedrijf] en daarmee tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. Het volgende is daartoe redengevend. 3.3 [geïntimeerde] heeft onder meer als verweer gevoerd dat zij medio 2020 erop mocht vertrouwen dat [appellante] had ingestemd met de nieuwe constructie waarbij [geïntimeerde] de werkzaamheden voor NS zou voortzetten op basis van een rechtstreekse overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [bedrijf] . [bedrijf] had immers toegelicht waarom de daaraan voorafgegane constructie, via [appellante] , niet in lijn was met het beleid van NS. Ter compensatie heeft [bedrijf] afspraken gemaakt met [appellante] zodat [appellante] ook onder de nieuwe constructie alsnog een (weliswaar lagere) bemiddelingsfee zou ontvangen. [appellante] heeft daarmee ingestemd. 3.4 [appellante] heeft deze gang van zaken niet betwist, maar aangevoerd dat het feit dat zij overeenstemming had bereikt met [bedrijf] nog niet betekent dat zij heeft ingestemd met de nieuwe door [geïntimeerde] voorgestelde constructie. Zij stelt dat partijen nog volop aan het onderhandelen waren op het moment dat [geïntimeerde] een overeenkomst sloot met [bedrijf] en dat [appellante] daarbij, ‘zowel mondeling als schriftelijk’ als voorwaarde voor de instemming heeft gesteld dat de nieuwe constructie geen financiële consequenties voor [appellante] zou hebben. Aangezien de vergoeding die [bedrijf] onder de nieuwe constructie betaalde, niet dezelfde was, had de nieuwe constructie wel degelijk financiële consequenties voor [appellante] , aldus [appellante] . Dat zij deze vergoeding intussen (ten opzichte van [bedrijf] ) wel heeft aanvaard, heeft zij louter gedaan om haar schade te beperken, aldus [appellante] . 3.5 Dit betoog van [appellante] slaagt niet. In de eerste plaats heeft zij onvoldoende concreet toegelicht dat zij, op het moment dat [geïntimeerde] de overeenkomst met [bedrijf] per 1 juni 2020 aanging, nog met [geïntimeerde] in onderhandeling was. De enkele brief van 30 juli 2020 is daartoe onvoldoende, met name omdat die is geschreven ruimschoots nadat [geïntimeerde] in zee was gegaan met [bedrijf] . Daar komt bij dat [appellante] heeft nagelaten om aan te tonen dát zij jegens [geïntimeerde] een voorwaarde heeft gesteld en wat die precies inhield. Dit wringt te meer omdat [appellante] (inmiddels) wist dat de eerdere constructie waarbij [naam] via [appellante] was uitgeleend aan [bedrijf] /NS in strijd was met het beleid van de NS en [appellante] intussen wel met [bedrijf] tot afspraken was gekomen om een en ander recht te zetten. Op grond van die afspraken heeft [appellante] wel de compensatie ontvangen van [bedrijf] en dus inkomsten verworven dankzij de inzet van [naam] onder de nieuwe constructie, ook al was [appellante] ‘ertussenuit gevallen’. Mede gezien deze omstandigheden heeft [geïntimeerde] er naar het oordeel van het hof gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat [appellante] instemde met de nieuwe constructie waarbij [geïntimeerde] rechtstreeks een overeenkomst aanging met [bedrijf] . 3.6 Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] niet tekort is geschoten bij de nakoming van de overeenkomst. Dit betekent dat er geen grond is voor toewijzing van de vordering tot betaling van de boete en evenmin voor toewijzing van de gevraagde verklaring voor recht en de verwijzing naar de schadestaatprocedure. Gelet hierop hoeven de grieven geen nadere bespreking meer. 3.7 De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en het door [appellante] voor het eerst in hoger beroep gevorderde zal worden afgewezen. [appellante] zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

<nr>4</nr>Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep en wijst het voor het eerst in hoger beroep door [appellante] gevorderde af; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.106,00 aan verschotten en € 2.157,00 voor salaris; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. C.A.H.M. ten Dam, R.J.M. Smit en F.J. van de Poel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 april 2023.