Procesgang

afdeling strafrecht parketnummer: 23-001594-21 (ontneming) datum uitspraak: 9 februari 2023 TEGENSPRAAK Arrest van het gerechtshof Den Haag, zitting houdende te Amsterdam, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 mei 2019 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) in de ontnemingszaak met parketnummer 10-756006-14 tegen de betrokkene: [verdachte01] , geboren te [geboorteplaats01] op [geboortedatum01] 1955, adres: [adres01] .

Procesgang Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat op een bedrag van € 159.673,00. De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 15 mei 2017 veroordeeld ter zake van medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, in of omstreeks de periode van 1 juli 2005 tot en met 27 april 2006. Voorts heeft deze rechtbank bij voornoemd vonnis van 23 mei 2019 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 42.718,25 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 37.718,25 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Tegen beide vonnissen is namens de betrokkene hoger beroep ingesteld. De betrokkene is bij arrest van dit gerechtshof van 9 februari 2023 veroordeeld ter zake van medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, in de periode van 1 juli 2005 tot en met 27 april 2006.

Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 26 januari 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de betrokkene en de raadsman naar voren hebben gebracht.

Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie Standpunt van de verdediging De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vordering: primair omdat de strafzaak niet tot een veroordeling kan leiden, subsidiair omdat de redelijke termijn in de ontnemingszaak fors is overschreden. Oordeel van het hof Zoals het hof hierna zal overwegen in het kader van de op te leggen betalingsverplichting, is in deze zaak weliswaar de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) overschreden maar deze overschrijding leidt niet tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de vordering gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578). Het verweer van de raadsman wordt dan ook verworpen.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel Standpunt van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene wordt geschat op een bedrag van € 42.718,25. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst de advocaat-generaal naar de berekening van de rechtbank. Standpunt van de verdediging De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene te schatten op, zo begrijpt het hof, een bedrag van € 22.616,05. Hiertoe heeft de raadsman aangevoerd dat op het door de rechtbank berekende bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel de gemaakte loonkosten voor de werknemers, ten bedrage van € 20.102,20, in mindering moeten worden gebracht. Deze loonkosten zijn weliswaar gemaakt door de onderneming [bedrijf01] BV, maar als directeur-grootaandeelhouder van deze onderneming komen deze loonkosten rechtstreeks bij de betrokkene terecht. Anders dan de advocaat-generaal heeft gesteld, is niet gebleken dat de loonbetalingen (uiteindelijk) weer naar de betrokkene zijn teruggevloeid. Oordeel van het hof Zoals hiervoor vermeld, is de betrokkene bij arrest van dit hof van 9 februari 2023 veroordeeld wegens het meermalen medeplegen van valsheid in geschrift. Vast is komen te staan dat de betrokkene samen met anderen, onder wie [medeverdachte01] , voor drie andere personen valse arbeidsovereenkomsten en valse model-werkgeversverklaringen heeft opgemaakt. Deze valse geschriften zijn gebruikt om aanvragen voor hypothecaire geldleningen in te dienen teneinde deze leningen te verkrijgen en met het geleende geld panden te kunnen kopen. Deze leningen zijn uiteindelijk ook aan de drie personen verstrekt. Uit het financieel onderzoek is gebleken dat de betrokkene door middel van en uit baten van voornoemd strafbaar feit wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, zoals bedoeld in artikel 36e, tweede lid, Sr, omdat een deel van de opbrengst van de verkoop van de panden bij de betrokkene terecht is gekomen. Bij de berekening van dit wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof acht geslagen op de bevindingen uit het ontnemingsrapport, de taxatierapporten van [bedrijf02] in opdracht van [bedrijf03] NV, het taxatierapport van [naam01] , [naam02] & [naam03] in opdracht [bedrijf04] BV/ [naam04] en op hetgeen de advocaat-generaal en de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep naar voren hebben gebracht. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat voor de berekening van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de werkelijke (illegale) situatie enerzijds en de hypothetische (legale) situatie waarin het strafbare feit niet is gepleegd anderzijds. Immers: het is aannemelijk dat in de situatie dat de panden op legale wijze zouden zijn verkocht, de betrokkene óók geld had verdiend aan deze verkopen, hetgeen vanzelfsprekend niet als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden aangemerkt. Het hof komt hierbij tot de volgende vergelijking. Illegale situatie Legale situatie Verkoopsom € 834.250,00 € 709.500,00 Courtage (minus) € 39.121,00 € 10.642,50 Notariskosten (minus) € 9.477,47 € 9.477,47 Totaal € 785.651,53 € 689.380,03 In het hiernavolgende gaat het hof in op de onderbouwing van de bedragen in bovenstaande tabel. Illegale situatie In de illegale situatie moet voor de vaststelling van de verkoopsom worden gekeken naar de daadwerkelijke verkoopsommen van de afzonderlijke zes panden. Blijkens het ontnemingsrapport waren de verkoopsommen van deze panden als volgt: € 115.000,00 voor [adres02] ; € 117.000,00 voor [adres03] ; € 156.000,00 voor [adres04] ; € 156.000,00 voor [adres05] ; € 132.250,00 voor [adres06] ; en € 158.000,00 voor [adres07] . De optelsom van voornoemde bedragen leidt tot een totale verkoopsom van € 834.250,00. Voor de verkoop van deze zes panden zijn ook kosten gemaakt. In de eerste plaats is, voor ieder pand, een courtage betaald aan makelaar [naam05] . Blijkens het ontnemingsrapport waren de betaalde courtages voor de verkoop van deze panden als volgt: € 7.500,00 voor [adres03] ; € 7.500,00 voor [adres02] ; € 6.850,00 voor [adres04] ; € 6.850,00 voor [adres05] ; € 5.210,50 voor [adres06] ; en € 5.210,50 voor [adres07] . De optelsom van voornoemde bedragen leidt tot een totale courtage van € 39.121,00. Het ontnemingsrapport houdt daarnaast rekening met kosten onder de noemer notariskosten voor een totaalbedrag van € 9.477,47. De totale verkoopsom minus de totale courtage en minus de notariskosten betekent in de illegale situatie een totaal behaalde winst van (834.250,00 - 39.121,00 - 9.477,47 =) € 785.651,53. Legale situatie In de legale situatie neemt het hof, evenals de rechtbank, voor de vaststelling van de verkoopsom van de afzonderlijke zes panden, de taxatierapporten van [bedrijf02] in opdracht van [bedrijf03] NV en het taxatierapport van [naam01] , [naam02] & [naam03] in opdracht [bedrijf04] BV/ [naam04] als uitgangspunt. Deze taxaties gaan uit van eventuele verbouwingen in die panden die volgens de bank gepland waren of al in (volle) gang waren ten tijde van de taxaties. De taxatierapporten van [bedrijf02] in opdracht van [bedrijf03] NV dateren van mei 2004. Uit deze rapporten blijken de volgende legale onderhandse verkoopwaarden inclusief eventuele (geplande) verbouwingen: € 105.000,00 voor [adres02] ; € 80.000,00 voor [adres03] ; € 120.000,00 voor [adres04] ; € 120.000,00 voor [adres05] ; en € 120.000,00 voor [adres07] . Het taxatierapport van [naam01] , [naam02] & [naam03] in opdracht [bedrijf04] BV/ [naam04] dateert van februari 2006. Uit laatstgenoemd rapport blijkt een legale onderhandse verkoopwaarde van € 110.000,00 voor [adres06] . Het hof volgt de rechtbank in de overweging dat het – gezien de prijsontwikkeling op de huizenmarkt in de periode tussen de aankoop van de panden in 2004 en de verkoop daarvan in 2005-2006 – realistisch is voornoemde taxatiewaarden in beginsel te vermeerderen met een percentage van 10% in verband met prijsstijging van de panden. Anders dan de rechtbank zal het hof deze prijsstijging van 10% evenwel enkel toepassen op de waarden van de panden die in 2004 zijn getaxeerd; hetgeen alle zes panden betreft met uitzondering van [adres06] . Nu laatstgenoemd pand pas in 2006 is getaxeerd, kan ervan uit worden gegaan dat in de taxatiewaarde van dat pand de prijsstijging op de huizenmarkt in de periode 2004-2006 reeds is verdisconteerd. Als voornoemde waarden van de vijf panden, die door [bedrijf02] in opdracht van [bedrijf03] NV (in 2004) zijn getaxeerd, worden verhoogd met 10% is de totale legale onderhandse verkoopwaarde inclusief prijsstijging van die panden: (respectievelijk 115.500 + 88.000 + 132.000 + 132.000 + 132.000 =) € 599.500,00. Hier dient de getaxeerde waarde van het pand [adres06] door [naam01] [naam02] & [naam03] in opdracht [bedrijf04] BV/ [naam04] (uit 2006) bij te worden opgeteld en dat betekent een totale verkoopsom van (599.500 + 110.000 =) € 709.500,00. Voor de verkoop van de panden zouden, ook in de legale situatie, kosten zijn gemaakt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de in de illegale situatie betaalde courtage aan makelaar [naam05] van circa 4,69% (immers: een courtage van € 39.121,00 over een totale verkoopsom van € 834.250,00) ongebruikelijk hoog is. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat een percentage van 1,5% van de verkoopsom om de courtage in de hypothetische legale situatie vast te stellen een realistisch uitgangspunt is. De courtage bedraagt in dat geval (1,5% van € 709.500,00 =) € 10.642,50. Wat betreft de notariskosten wordt aansluiting gezocht bij het totaalbedrag overeenkomstig de illegale situatie, te weten: € 9.477,47. De totale verkoopsom minus de totale courtage en minus de notariskosten betekent in de legale situatie een totaal behaalde winst van (709.500,00 - 10.642,50 - 9.477,47 =) € 689.380,03. Conclusie Het verschil in de behaalde winst bij de illegale situatie ten opzichte van de hypothetische, legale situatie bedraagt aldus (785.651,53 - 689.380,03 =) € 96.271,50. De helft van deze winst is toegekomen aan de betrokkene, dat wil zeggen een bedrag van (96.271,50 / 2 =) € 48.135,75. Het hof baseert zich daarbij op de schriftelijke verklaring van [medeverdachte01] . De betrokkene heeft ook erkend dat de zes panden in een gezamenlijke portefeuille zaten van hem en [naam04] en dat de winst naar hen beiden is toegevloeid. Dit betreft wederrechtelijk verkregen voordeel. De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat op het wederrechtelijk verkregen voordeel de loonkosten voor de werknemers, ten bedrage van € 20.102,20, in mindering moeten worden gebracht. Het hof verwerpt dit standpunt. De loonkosten zijn gemaakt ten laste van de onderneming [bedrijf01] BV en niet ten laste van de betrokkene als natuurlijk persoon. De enkele omstandigheid dat de betrokkene directeur-grootaandeelhouder is van deze onderneming maakt dat niet anders. Het hof zal de loonkosten daarom niet in mindering brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof bepaalt het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel, gelet op het voorgaande, dan ook op een bedrag van € 48.135,75 .

Oplegging van verplichting tot betaling aan de Staat Standpunt van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat er in de ontnemingszaak geen rekening dient te worden gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn indien daar in de strafzaak reeds rekening mee is gehouden. Standpunt van de verdediging De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht de betalingsverplichting op nihil te stellen wegens de forse overschrijding van de redelijke termijn en omdat de betrokkene niet over de middelen beschikt enig bedrag te betalen. Oordeel van het hof Het hof is van oordeel dat in deze zaak de redelijke termijn is aangevangen op 10 april 2017, de dag waarop de officier van justitie tijdens het requisitoir in de strafzaak tegen de betrokkene aankondigde dat het openbaar ministerie voornemens is een ontnemingsvordering tegen de betrokkene in te dienen. Er heeft in deze zaak geen strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO) plaatsgevonden en anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het op 25 juni 2013 onder [naam04] leggen van conservatoir beslag niet kan worden aangemerkt als een handeling jegens de betrokkene waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een ontnemingsvordering zal worden ingesteld. Zoals de officier van justitie in de conclusie van repliek (pagina 5 boven) heeft weergegeven, is pas in het jaar 2017 een ontnemingszaak tegen de betrokkene gestart. De rechtbank heeft op 23 mei 2019 eindvonnis gewezen. Dit betekent dat de redelijke termijn in eerste aanleg met ruim 1 maand is overschreden. Het hof stelt verder vast dat de redelijke termijn in de fase van het hoger beroep is overschreden met 1 jaar en ruim 8 maanden. In totaal is de redelijke termijn in de ontnemingszaak derhalve met 1 jaar en ruim 9 maanden overschreden. Met de advocaat-generaal is het hof evenwel van oordeel dat deze overschrijding niet moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting. Het hof heeft bij arrest van 9 februari 2023 in de strafzaak al rekening gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep in die zaak van 3 jaren en ruim 8 maanden. Het hof is van oordeel dat de schending van de redelijke termijn in de ontnemingszaak daarmee voldoende is gecompenseerd. Wat betreft de stelling van de raadsman dat de betrokkene niet over de middelen beschikt enig bedrag te betalen, geldt dat het aan de betrokkene is eventuele betalingsonmacht aannemelijk te maken. Het hof stelt vast dat de betrokkene onvoldoende inzage heeft gegeven in zijn vermogenspositie. Hij heeft geen inzage gegeven in zijn recente bankafschriften en heeft ook op andere wijze geen (volledige) inzage gegeven in zijn inkomsten en vermogen. De verdediging heeft weliswaar gesteld dat de betrokkene inmiddels leeft van een AOW-uitkering en woont in een huurhuis, maar heeft verzuimd onmacht tot betaling aannemelijk te maken. Bij deze stand van zaken zal het hof dan ook geen matiging toepassen op de op te leggen betalingsverplichting. Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 48.135,75 .

Toepasselijk wettelijk voorschrift De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e Sr.

BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht. Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 48.135,75 (achtenveertigduizend honderdvijfendertig euro en vijfenzeventig cent) . Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 48.135,75 (achtenveertigduizend honderdvijfendertig euro en vijfenzeventig cent) . Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 962 dagen. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Den Haag, zitting houdende te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.D.R.M. Boumans, mr. L.I.M. van Bergen en mr. S. Jongeling, in tegenwoordigheid van mr. N.M. Simons, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 9 februari 2023. ========================================================================= […]

Een proces-verbaal met rapportnummer PL17R3-127/2010, zijnde het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel (ex artikel 36e lid 2 Sr) van 25 oktober 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door een bevoegde opsporingsambtenaar (hierna: het ontnemingsrapport). Een proces-verbaal met nummer PL17R3-127/2010 van 11 februari 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door een bevoegde opsporingsambtenaar, inclusief de bijlagen met gegevens van [bedrijf03] NV. Een geschrift, zijnde een verkort rapport inzake [adres06] van [naam01] , [naam02] & [naam03] van 6 februari 2006. Ontnemingsrapport, pagina’s 18-41. Ontnemingsrapport, pagina’s 42-48. Ontnemingsrapport, pagina 50, par. 5.4.3. Een proces-verbaal met nummer PL17R3-127/2010 van 11 februari 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door een bevoegde opsporingsambtenaar, inclusief de bijlagen met gegevens van [bedrijf03] NV, dossierpagina’s 242-245 ( [adres04] en [adres05]), 246-250 ( [adres07] ), 261-265 ( [adres03] ) en 275-278 ( [adres02] ). Een geschrift, zijnde een verkort rapport inzake [adres06] van [naam01] , [naam02] & [naam03] van 6 februari 2006. Ontnemingsrapport, pagina 50, par. 5.4.3. De schriftelijke verklaring van [medeverdachte01] van 20 januari 2017, voorgehouden door de voorzitter ter terechtzitting in eerste aanleg van 6 april 2017 en opgenomen in het proces-verbaal van die terechtzitting. Zie ook bewijsmiddel 10 van het hof in het arrest in de strafzaak tegen de betrokkene van 9 februari 2023. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 6 april 2017 en opgenomen in het proces-verbaal van die terechtzitting. Zie ook bewijsmiddel 13 van het hof in het arrest in de strafzaak tegen de betrokkene van 9 februari 2023.