<nr>1</nr>Het geding in hoger beroep

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.292.363/01 zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/306628/HA ZA 20-555 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 december 2022 inzake AM B.V., gevestigd te Utrecht, appellante, advocaat: mr. A.M. Klunne te Breda, tegen THUNNISSEN BOUW B.V., gevestigd te Heemstede, geïntimeerde, advocaat: mr. J.S.O. den Houting te Amsterdam.

<nr>1</nr>Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna AM en Thunnissen genoemd. AM is bij dagvaarding van 25 maart 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem (verder: de rechtbank) van 20 januari 2021 (hierna: het bestreden vonnis), onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen AM als eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, en Thunnissen als gedaagde in de hoofdzaak en eiseres in het incident. Partijen hebben hierna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis; - memorie van antwoord, met een productie. Ten slotte is arrest gevraagd. AM heeft onder verwijzing naar de appeldagvaarding en onder wijziging van eis geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis zal vernietigen, de rechtbank alsnog bevoegd zal verklaren van het geschil tussen partijen kennis te nemen, de zaak ter inhoudelijke beoordeling zal terugwijzen naar de rechtbank, Thunnissen zal veroordelen tot terugbetaling aan AM van al hetgeen AM haar heeft voldaan ter voldoening aan het bestreden vonnis, met rente, en Thunnissen zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties, met rente. Thunnissen heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van AM in de proceskosten van – begrijpt het hof – het hoger beroep. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.

<nr>2</nr>Feiten Het hof gaat uit van de volgende feiten: ( a) Partijen (althans hun rechtsvoorgangsters) hebben een (volgens beide) op 7 juli 2008 gedagtekende aannemingsovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst hield onder meer in dat Thunnissen zestig appartementen en 48 zorgplekken (voor mensen met een geestelijke en/of lichamelijke beperking) in de vier zogeheten Okselgebouwen van het project Nieuw Craeyenburch te Nootdorp zou realiseren tegen een aanneemsom van (€ 11.027.334,00 plus € 121.500,00 is) € 11.148.834,00 exclusief btw. In deze aannemingsovereenkomst is niet verwezen naar (de toepasselijkheid van) algemene voorwaarden, in het bijzonder de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de Uitvoering van Werken 1989 (hierna: de UAV 1989). ( b) Genoemde appartementen en zorgplekken zijn in 2010 gefaseerd door AM opgeleverd aan Stichting Vestia (hierna: Vestia). Inclusief meer- en minderwerk heeft AM Thunnissen ter zake een bedrag betaald van € 11,6 miljoen (exclusief btw). ( c) Partijen hebben tevens, op 8 juli 2008, een samenwerkingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de realisering door Thunnissen van 45 koopwoningen in voormeld project. ( d) Vestia heeft na de oplevering gebreken aan de Okselgebouwen geconstateerd, te weten lekkages van de waterleidingen en in de badkamers, het loslaten en verpulveren van de dekvloeren en scheuren in tegelwerk in de badkamers. Vestia heeft AM ter zake aansprakelijk gesteld. ( e) AM heeft op haar beurt Thunnissen voor deze gebreken aansprakelijk gesteld en haar verzocht deze te herstellen, maar Thunnissen heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen en geweigerd herstelwerkzaamheden te verrichten. ( f) AM heeft hierop herstelwerkzaamheden verricht en door derden laten verrichten en onderzoek laten doen.

<nr>3</nr>Beoordeling 3.1. Bij de inleidende dagvaarding heeft AM Thunnissen in rechte betrokken en een verklaring voor recht gevorderd dat Thunnissen jegens haar aansprakelijk is voor de (hiervoor omschreven) gebreken en voor de door AM dientengevolge geleden en te lijden schade. Daarnaast heeft AM van Thunnissen de betaling gevorderd van bedragen (alle exclusief btw en te vermeerderen met wettelijke rente) van € 609.148,14 vanwege onder meer voormelde herstel- en onderzoekskosten, € 25.259,25 wegens advocaatkosten, € 1.520,00 wegens expertisekosten en € 6.775,00 vanwege buitengerechtelijke incassokosten. Tevens heeft AM de proceskosten, met wettelijke rente, gevorderd. 3.2. Bij incidentele conclusie heeft Thunnissen gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd zou verklaren om van het geschil kennis te nemen, kort gezegd, omdat partijen volgens Thunnissen arbitrage als bedoeld in artikel 1020 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn overeengekomen. Thunnissen heeft hiertoe in het bijzonder aangevoerd dat de UAV 1989 op de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst (hierna: de overeenkomst) van toepassing zijn en dat §49 van de UAV 1989 een arbitraal beding bevat op grond waarvan de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd is om het geschil van partijen te beslechten. 3.3. Na verweer van AM in het incident, heeft de rechtbank bij het bestreden vonnis het (incidentele) verweer van Thunnissen gehonoreerd en zich onbevoegd verklaard om van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen. Tevens heeft zij AM in de proceskosten van zowel de hoofdzaak als het incident veroordeeld. Tegen deze beslissingen en de gronden waarop zij berusten komt AM in dit hoger beroep met haar grieven op. De grieven kunnen tezamen worden behandeld. Het hof oordeelt als volgt. 3.4. Tussen partijen staat vast dat Thunnissen AM in de persoon van [naam 1] (hierna: [naam 1] ) op 15 mei 2007 met betrekking tot het onder 2 (a) bedoelde bouwproject een brief, getiteld ‘Raming bouwkosten’ heeft gestuurd. In deze brief is onder meer vermeld dat de prijsaanbieding/raming gebaseerd is op (onder andere) de UAV 1989. De rechtbank heeft over deze brief in overweging 2.3 van het bestreden vonnis geoordeeld (op zichzelf niet door AM aangevallen) dat dit stuk moet worden beschouwd als het eerste officiële schriftelijke stuk in de onderhandelingen. Eveneens staat tussen partijen vast dat Thunnissen op 20 juni 2008 AM, wederom in de persoon van [naam 1] , een brief heeft gestuurd met het opschrift ‘Bevestiging prijsovereenstemming’. Deze brief (hierna: de prijsbevestigingsbrief) maakt onder meer melding van (bouw)kosten ten belope van € 11.027.334,00 en € 121.500,00 en tekent daarbij aan dat de bouwkosten zijn gebaseerd op (onder andere) de UAV 1989. 3.5. Uit deze beide brieven, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien, blijkt genoegzaam dat Thunnissen wenste – naar [naam 1] heeft moeten en kunnen begrijpen – dat de UAV 1989 toepasselijk zouden zijn op de overeenkomst. Niet is gesteld of gebleken dat [naam 1] , die namens AM de onderhandelingen met Thunnissen mocht voeren, de toepasselijkheid van de UAV 1989 heeft verworpen. In dit verband wordt nog opgemerkt dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat en op welke wijze (uitsluitend) kostenramingen op de UAV 1989 gebaseerd zouden kunnen zijn. Uit het feit dat AM er, zoals zij stelt, bewust voor heeft gekozen de prijsbevestigingsbrief niet door haar directie te laten tekenen maar een eigen aannemingsovereenkomst met eigen contractuele uitgangspunten op te stellen, leidt het hof af dat (de bevoegde persoon binnen) AM van de beide brieven, althans de bevestigingsbrief, op de hoogte was en dus ook van de verwijzing daarin naar de UAV 1989. Daarom had het op haar weg gelegen Thunnissen ervan op de hoogte te stellen dat AM met toepasselijkheid van de UAV 1989 niet akkoord ging. Omdat AM dat (al dan niet bewust) heeft nagelaten, kon en mocht Thunnissen erop vertrouwen dat AM met die toepasselijkheid (wel) akkoord ging. Hieraan doet niet af dat in de tekst van de op 7 juli 2018 gedagtekende aannemingsovereenkomst noch naar de UAV 1989 noch naar voormelde brieven is verwezen. Het hof heeft bij dit alles nog in aanmerking genomen dat het om professionele partijen gaat. 3.6. Het moge, ten slotte, zo zijn dat de beide brieven zijn gericht aan [naam 1] , dat [naam 1] niet bevoegd was AM te vertegenwoordigen en dat de overeenkomst – zonder dat daarin naar de UAV 1989 of de brieven is verwezen – is ondertekend door de (wel) vertegenwoordigingsbevoegde drs. [naam 2] , directeur van AM, Thunnissen mocht er vanwege het zwijgen van AM en het feit dat de in de prijsbevestigingsbrief genoemde (hoge) bedragen precies zo in de overeenkomst zijn neergelegd, vanuit gaan dat ook Bolk met de grondslagen van die bedragen – en dus met de prijsbevestigingsbrief, waarin naar de UAV 1989 is verwezen – instemde. Tussen partijen staat niet ter discussie dat §49 van de UAV 1989 inhoudt dat geschillen naar aanleiding van de overeenkomst worden beslecht door de Raad van Arbitrage voor de Bouw (Raad van Arbitrage in bouwgeschillen). 3.7. Op grond van het voorgaande deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat de UAV 1989 van toepassing zijn op de overeenkomst en dat de rechtbank dus niet bevoegd is van de vordering van AM kennis te nemen. Alle hiervoor niet besproken stellingen en weren van partijen kunnen onbehandeld blijven. AM heeft geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere conclusie kunnen leiden. De slotsom is dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. AM zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

<nr>4</nr>Beslissing Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; veroordeelt AM in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Thunnissen begroot op € 772,00 aan verschotten en € 1.114,00 aan salaris van de advocaat; verklaart dit arrest met betrekking tot de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, H.T. van der Meer en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 december 2022.