<nr>1</nr>Het geding in hoger beroep

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : 200.303.598/01 zaaknummer rechtbank : 8322507/ CV EXPL 20-1614 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 december 2022 inzake [appellant 1] , wonende te [plaats] , Frankrijk, appellant, advocaat: mr. H.B. Dekker te Rotterdam, tegen WIPRO LIMITED, gevestigd te Bangalore (India), tevens kantoorhoudende te Eindhoven geïntimeerde, advocaat: mr. M. Bouiga te Haarlem. Partijen zullen hierna worden aangeduid als [appellant 1] en Wipro.Kern van het geschilDit geschil gaat over de vraag of Wipro als werkgever jegens [appellant 1] aansprakelijk is voor het feit dat ten behoeve van [appellant 1] geen IVA (Wet Inkomensvoorziening Volledig Arbeidsongeschikten)excedent verzekering is afgesloten.

<nr>1</nr>Het geding in hoger beroep [appellant 1] is bij dagvaarding van 18 augustus 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) van 19 mei 2021, gewezen tussen [appellant 1] als eiser en Wipro als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties, tevens houdende een voorwaardelijke incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv; - memorie van antwoord, tevens antwoordconclusie inzake de vordering ex artikel 843a Rv. [appellant 1] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en 1. voor recht zal verklaren dat Wipro aansprakelijk is voor de schade die [appellant 1] lijdt doordat hij vanaf 15 juli 2019 geen uitkering uit hoofde van een IVA-excedent verzekering ontvangt; 2. Wipro zal veroordelen tot betaling aan [appellant 1] van € 488.353,-- aan schade te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dagvaarding in eerste aanleg;3. met veroordeling van Wipro in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep;4. als voorwaardelijke incidentele vordering Wipro te verplichten [appellant 1] een afschrift toe te zenden van de nader omschreven e-mail van 12 september 2016. Wipro heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellant 1] in de proceskosten in hoger beroep. Wipro heeft de gevraagde e-mail in het geding gebracht en geconcludeerd tot afwijzing van het incidentele verzoek. Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 oktober 2022 toegelicht, gelijktijdig met de mondelinge behandeling van het door [appellant 1] ingediende verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor (zaaknummer 200.306.495/01). Mr. Dekker voornoemd heeft namens [appellant 1] het woord gevoerd en mr. Bouiga voornoemd namens Wipro, ieder aan de hand van schriftelijke aantekeningen die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.

<nr>2</nr>Feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.18 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Hoewel [appellant 1] geen specifiek als zodanig benoemde grief heeft gericht tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten, stelt hij onder 3.2 sub a tot en met e van de memorie van grieven dat een aantal van deze feiten onjuist of onvolledig zijn, hetgeen nadien door Wipro gemotiveerd is betwist. Op deze impliciete grief en het daartegen gevoerde verweer zal in het navolgende worden beslist, indien en voor zover dit relevant is voor enige door het hof te nemen beslissing. Voor het overige zijn de in eerste aanleg vastgestelde feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen deze derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1. [appellant 1] is op 25 oktober 2010 in dienst getreden bij Wipro. De laatste functie die [appellant 1] bij Wipro vervulde is die van [functie] . [appellant 1] genoot een salaris dat (ruim) boven het maximum sociale verzekeringsloon lag, en in 2019 € 117.975,97 bruto bedroeg. 2.2. Wipro hanteert een pensioenregeling voor haar werknemers. Eind 2015 heeft Wipro het idee opgevat om deze pensioenregeling aan te passen. IAK Verzekeringen B.V. (hierna: IAK), een door Wipro ingeschakelde intermediair ten behoeve van haar pensioenregelingen, heeft Wipro daarbij geadviseerd. 2.3. Op 11 december 2015 heeft IAK bij monde van [naam 1] (hierna ‘ [naam 1] ’, werkzaam bij IAK) een presentatie gegeven aan de ondernemingsraad van Wipro (hierna: de OR) over het door IAK uitgebrachte verzekeringsadvies, welke presentatie ook deel uitmaakte van het instemmingsverzoek dat aan de OR is voorgelegd. In deze presentatie is op pagina 4 (‘Hoofdlijnen Pensioen vanaf 1-1-2016’) het volgende vermeld:“(…)WIA Excedent : Nee (separate offerte volgt)”Op pagina 8 van deze presentatie met als kopje ‘WIA Excedent’ is het volgende vermeld:“De Amersfoortse ook hier de beste aanbieding.(…)Premie WGA-Excedent 1,335% plus premie IVA-execdent 1,335 %, totaal 2,76%” 2.4. Op 1 januari 2016 is de pensioenregeling, met instemming van de OR, gewijzigd. 2.5. Op 6 juni 2016 is [appellant 1] lid geworden van de OR. 2.6. Gedurende de jaren 2016 tot en met 2017 heeft Absentum namens de pensioenuitvoerder van Wipro, N.V. Amersfoortse Algemene Verzekering Maatschappij, aan alle werknemers waaronder [appellant 1] , pensioenoverzichten gestuurd (in het geval van [appellant 1] genaamd ‘Uniform Pensioenoverzicht (UPO)’, ‘Uniforme Dekkingsbevestiging (DBV)’ of ‘Pensioen 1-2-3’ waarin steeds is vermeld dat ten behoeve van [appellant 1] een WGA-Gat Plus verzekering en een WIA-excedentverzekering zijns afgesloten, met vermelding van de betreffende polisnummers [nummer] . 2.7. Op 17 juli 2017 is [appellant 1] uitgevallen vanwege arbeidsongeschiktheid. 2.8. Absentum heeft bij brief van 31 maart 2018 [appellant 1] wederom bevestigd dat hij door Wipro per 1 januari 2018 is aangemeld als deelnemer voor WGA-excedent (90%) en IVA-excedent (90%), met vermelding van de betreffende (gewijzigde) polisnummers [nummer] en1682740090. AON heeft bij brief van 16 oktober 2018 de informatie van Absentum bevestigd en daarbij een 'Overzicht Arbeidsongeschiktheidspensioen’ verstrekt voor WGA-Excedentverzekering en IVA-excedentverzekering. 2.9. Bij brief van 17 december 2018 heeft AON/One Underwriting aan [appellant 1] geschreven dat de in het in oktober 2018 aan [appellant 1] verstuurde overzicht vermelde gegevens niet correct zijn en dat Wipro voor haar werknemers, waaronder [appellant 1] , alleen een WGA-hiaatverzekering Uitgebreid heeft afgesloten. 2.10. Per 15 juli 2019 heeft het UWV aan [appellant 1] een IVA-uitkering toegekend. 2.11. Bij e-mail van 16 juli 2019 heeft [naam 2] , HR manager Wipro, (hierna: [naam 2] ), een toelichting van AON doorgestuurd naar [appellant 1] . Hierin schrijft AON dat Wipro voor al haar werknemers (alleen) een WGA-hiaatverzekering heeft afgesloten en dat deze voor [appellant 1] niet van belang is, omdat hij een IVA-uitkering ontvangt. 2.12. In september en oktober 2019 heeft e-mail correspondentie plaatsgevonden tussen mr. Dekker namens [appellant 1] en [naam 3] (hierna ‘ [naam 3] ’) van AON/One Underwriting: -bij e-mail van 4 september 2019 heeft AON/One Underwriting aan mr. Dekker bericht:“(…) Voor het bedrijfsonderdeel waar de heer [appellant 1] werkzaam is heeft de werkgever voor de werknemers geen verzekering met die dekking (WIA-excedent dekking, hof) bij ons afgesloten. Enkel de WGA-hiaat dekking.”- bij email van 12 september 2019 heeft mr. Dekker aan [naam 3] verzocht om 1. “de polissen voor de aanvullende verzekeringen (WGA-hiaat en IVA-excedent) vanaf 2015 t/m 2019;2. de in het kader van deze verzekeringen gemaakte aanvullende afspraken in de periode 2015 t/m 2019 (onder andere ten aanzien van de aanwijsbare groep waarvoor de verzekering zou gelden (…)’;3. Een overzicht per jaar vanaf 2015 t/m 2019 van de in dat jaar geadministreerde deelnemers aan de betreffende verzekeringen;4. Een overzicht per jaar vanaf 2015 t/m 2019 voor welke deelnemers in dat jaar premie is voldaan (…)”-bij e-mail van 30 september 2019 heeft [naam 3] aan mr. Dekker een aantal polissen over de jaren 2015 tot en met 2019 toegezonden, waarin onderdelen onleesbaar zijn gemaakt;- bij e-mail van 2 oktober 2019 heeft mr. Dekker de originele polissen over de jaren 2015 tot en met 2019 opgevraagd, en voorts een bevestiging gevraagd dat geen wijzigingen hebben plaatsgevonden op deze polissen, en dat gedurende deze periode geen andere polissen zijn afgesloten ten behoeve van WIA (WGA en/of IVA) excedentverzekeringen voor het personeel. Ook heeft zij verzocht om een bevestiging dat de WIA-excedentverzekering door Wipro enkel is afgesloten ten behoeve van voormalige Philips werknemers;- bij e-mail van 8 oktober 2019 heeft [naam 3] geantwoord dat hij geen antwoord zal geven op deze vragen en dat de datering van de polissen betrekking heeft op de opvraag datum. 2.13. Bij e- mail van 15 november 2019 is namens De Amersfoortse aan de gemachtigde van [appellant 1] , onder meer, over polisnummer [nummer] geschreven dat de dekking van de WIA-excedentverzekering alleen van toepassing is op de Wipro Former Philips-werknemers, en dus niet op [appellant 1] , en dat voor [appellant 1] geen premie is betaald voor de WIA-excedentverzekering. 2.14. Bij e-mail van 24 december 2019 heeft De Amersfoortse aan de gemachtigde van [appellant 1] geschreven dat [appellant 1] vanwege een administratieve fout van One Underwriting UPO’s heeft ontvangen voor verzekeringen die niet zijn afgesloten. Daarom is een correctiebrief verstuurd. 2.15. Bij brief van 16 januari 2020 heeft AON aan [appellant 1] bevestigd dat de door Absentum verstuurde overzichten van augustus 2016 en juni 2017 (genoemd in 2.6) en maart 2018 (idem 2.8) ten onrechte aan hem zijn verstuurd. 2.16. Op 11 februari 2020 is tussen partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten op grond waarvan de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd, onder toekenning van de transitievergoeding aan [appellant 1] . In de daarin opgenomen clausule houdende finale kwijting, is het onderhavige geschil betreffende de WIA-excedentverzekering daarvan uitgesloten.

<nr>3</nr>Beoordeling 3.1. [appellant 1] heeft in eerste aanleg - na eisvermindering – gevorderd dat de kantonrechter:1. voor recht verklaart dat Wipro aansprakelijk is voor de schade die hij lijdt doordat hij vanaf 15 juli 2019 geen uitkering uit hoofde van een IVA-excedentverzekering ontvangt;2. Wipro veroordeelt tot betaling aan [appellant 1] van de schade van € 488.358,00, te vermeerderen met de wettelijke rente;3. Wipro veroordeelt tot betaling van de proceskosten. 3.2. Wipro heeft verweer gevoerd. 3.3. Bij de bestreden beslissing heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant 1] afgewezen, met veroordeling van [appellant 1] in de proceskosten. 3.4. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant 1] met zijn grieven op. Met grief 1 betoogt [appellant 1] , samengevat, dat de IVA-excedentverzekering wel een arbeidsvoorwaarde vormt, met grief 2 – subsidiair, voor zover geen sprake zou zijn van een arbeidsvoorwaarde waarvan [appellant 1] nakoming door Wipro kan vorderen – dat sprake is van door Wipro opgewekt gerechtvaardigd vertrouwen dat Wipro een dergelijke verzekering ten behoeve van [appellant 1] had afgesloten, op basis waarvan Wipro aansprakelijk gehouden kan worden voor de gevolgen van het feit dat deze verzekering niet is afgesloten, en met grief 3 (meer subsidiair) dat Wipro in strijd handelt met goed werkgeverschap door [appellant 1] niet te compenseren voor de schade die hij lijdt als gevolg van het feit dat geen IVA-excedent verzekering is afgesloten. 3.5. Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is niet langer in geschil dat op enig moment een fout is gemaakt door een of meer medewerkers van IAK, met als gevolg dat door Absentum/One-Underwriting, aan alle werknemers van Wipro waaronder [appellant 1] , gedurende meerdere jaren overzichten zijn verstrekt waarop ten aanzien van [appellant 1] is vermeld dat voor hem een WIA-excedent verzekering was afgesloten. Tevens staat vast dat IAK/AON een door Wipro ingeschakelde intermediair was ten behoeve van haar pensioenregelingen en als zodanig kan worden aangemerkt als hulppersoon in de zin van artikel 6:76 BW. 3.6. Ter zitting is voorts vastgesteld dat noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep door Wipro verweer is gevoerd tegen de hoogte van de door [appellant 1] begrote schade van € 488.358,-- die hij stelt te hebben geleden als gevolg van de niet-nakoming van de zijde van Wipro. 3.7. Naar aanleiding van door het hof gestelde vragen tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep die door Wipro niet of onvoldoende konden worden beantwoord, hebben beide partijen zich op het standpunt gesteld te willen dat ‘de onderste steen boven komt’ ten aanzien van de verzekeringssituatie van [appellant 1] bij Wipro gedurende de jaren 2015 tot en met 2019. Partijen hebben ermee ingestemd dat een aktewisseling plaatsvindt, waarbij Wipro de voor de beantwoording van de vragen van het hof relevante stukken in het geding zal brengen. [appellant 1] zal hierop bij antwoordakte kunnen reageren. 3.8. Wipro wordt op grond van het bepaalde in artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering opgedragen over te leggen: a. de geschoonde (geen zwart gemaakte passages) originele polissen/polisbladen die elk jaar zijn afgegeven aan Wipro gedurende de periode 2015 tot en met 2019, betreffende de pakketpolis onder nummer [nummer] , WIA-excedent polis onder nummer [nummer] , WGA-hiaat uitgebreid polis onder nummer [nummer] , WGA-excedent polis onder nummer [nummer] , IVA-excedent onder polisnummer [nummer] ; b. een vermelding per jaar en per polis van het aantal verzekerde deelnemers over de periode 2015 tot en met 2019; c. een vermelding per jaar en per polis van de loonsom van de deelnemers over de periode 2015 tot en met 2019; d. een vermelding per jaar en per polis van de verzekerde rente over de periode 2015 tot en met 2019; e. een vermelding per jaar en per polis van het aantal deelnemers waarvoor premie is voldaan over de periode 2015 tot en met 2019;f. alle correspondentie inclusief e-mailverkeer tussen Wipro enerzijds en IAK, Absentum, AON en/of One Underwriting anderzijds gedurende de jaren 2015 tot en met 2019, voor zover betrekking hebbend op een van de onder a genoemde verzekeringen en/of op [appellant 1] ;g. alle correspondentie tussen Wipro en haar moedermaatschappij in India betreffende de onder a genoemde verzekeringen over de periode 2015 tot en met 2019 en/of [appellant 1] , daaronder begrepen de beantwoording van de e-mail van 12 september 2016 [naam 2] aan [naam 4] en [naam 5] (HR India); h. alle premienota’s inclusief eventuele creditnota’s en eindafrekeningen en betaalbewijzen ten aanzien van de onder a genoemde verzekeringen, eveneens betrekking hebbend op de jaren 2015 tot en met 2019;g. een vermelding van eventuele andere verzekeringen dan de onder a genoemde, die met betrekking tot arbeidsongeschiktheid van de werknemers van Wipro zijn afgesloten dan wel van kracht waren gedurende de periode 2015 tot en met 2019. Het hof zal Wipro in de gelegenheid stellen deze stukken vergezeld van een duidelijke en inzichtelijke inhoudsopgave en toelichting bij akte over te leggen en de zaak daartoe naar de rol verwijzen. [appellant 1] zal in de gelegenheid worden gesteld op die akte te reageren.

<nr>4</nr>Beslissing Het hof: verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 31 januari 2023 voor een akte aan de zijde van Wipro met het hiervoor onder 3.8. omschreven doel; bepaalt dat [appellant 1] hierop bij antwoordakte zal mogen reageren; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. H.T. Van der Meer, T.S. Pieters en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 december 2022.